財(cái)知道薦文12：周其仁：辨“建筑不自由”

編者按：京津冀一體化規(guī)劃即將公布，此前河北為落實(shí)京津冀協(xié)同發(fā)展戰(zhàn)略，在3月26日率先公布了《河北省新型城鎮(zhèn)化規(guī)劃》。怎么看這種規(guī)劃？城鎮(zhèn)化、一體化真的需要規(guī)劃嗎？這種規(guī)劃的背后必然牽涉到農(nóng)地問(wèn)題，農(nóng)地自由入市可不可以？我們推薦周其仁教授這篇文章。

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反對(duì)農(nóng)地入市最新穎的一種論調(diào)，是“建筑不自由”。根據(jù)該論，“在今天西方發(fā)達(dá)國(guó)家”，“土地的開(kāi)發(fā)使用是公權(quán)力而不是私權(quán)利”，因此“可以肯定地說(shuō)，現(xiàn)在西方國(guó)家土地資源的一級(jí)配置，是規(guī)劃決定，而不是市場(chǎng)決定”，“以為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和私有產(chǎn)權(quán)就是我的土地我做主，并以此來(lái)指導(dǎo)我們的土地改革制度設(shè)計(jì)，那就完全走錯(cuò)了方向。”

限于篇幅，本文集中辨析此論的立論基礎(chǔ)：“在今天西方發(fā)達(dá)國(guó)家”，究竟有沒(méi)有“建筑不自由”這回事，究竟有沒(méi)有“土地的開(kāi)發(fā)使用是公權(quán)力而不是私權(quán)利”，以及是否存在“西方國(guó)家土地資源的一級(jí)配置，是規(guī)劃決定，而不是市場(chǎng)決定”？至于無(wú)論西方國(guó)家之做法與當(dāng)下中國(guó)改革的關(guān)聯(lián)，留作日后再說(shuō)。

先辯定義。“建筑不自由”論里的“自由”，似乎是想干嘛就干嘛，為滿足行為主體的欲望就可以為所欲為。但這樣的“自由”，哪里也沒(méi)有。法國(guó)人崇尚自由而知名天下，但《人權(quán)宣言》說(shuō)，“自由即有權(quán)做一切無(wú)害于他人的任何事情”。很明白，“自由”包含不損害他人的責(zé)任與義務(wù)。

這樣看，“在今天的西方發(fā)達(dá)國(guó)家”，所謂“建筑不自由”，究竟是民間開(kāi)發(fā)建筑的權(quán)利完全遭剝奪，還是法律對(duì)可能損害他人的行為設(shè)置某些限制？倘若是后者，那到底是“建筑不自由”，還是“建筑受某些限制的自由”——也是真實(shí)世界里惟一可能存在的自由？我的看法，不把這點(diǎn)辯清楚，就很容易被那些鼓吹剝奪與奴役的怪論嚇唬住。

以“分區(qū)管制（Zoning Regula-tions）為例。先劃一道大杠杠：分區(qū)管制不過(guò)是管制，不是“土地充公”或“建筑權(quán)充公”，而是對(duì)土地的開(kāi)發(fā)減租，實(shí)施某些經(jīng)由法律程序規(guī)定的限制。為什么要限制產(chǎn)權(quán)主體的某些行為呢？因?yàn)檫@些行為，與他人也要行使的權(quán)利構(gòu)成某種沖突，被認(rèn)為可能損害他人的自由。

美國(guó)第一個(gè)實(shí)施分區(qū)管制的地方，是1885年的舊金山。那是西部開(kāi)發(fā)的年代，不少華工在那里打工。有捷足先登的“進(jìn)城農(nóng)民”，在舊金山市區(qū)開(kāi)洗衣店，因?yàn)檫€沒(méi)有下水道等市政設(shè)施，污水橫流，引起街坊其他業(yè)主不滿，糾紛、訴訟之余，地方立法分區(qū)管制，規(guī)定上好的商業(yè)街區(qū)不得開(kāi)洗衣店。次年，加州分區(qū)管制限制開(kāi)舞廳和屠宰場(chǎng)。出發(fā)點(diǎn)很一致，你有開(kāi)洗衣店、舞廳和屠宰場(chǎng)的自由，但也有免于他人因此受損的責(zé)任。既然相鄰的外部性揮之不去，干脆在空間上隔開(kāi)算了。

作為人口密集的城市，哪里會(huì)沒(méi)有“外部性”？你把房子蓋高了，擋住陽(yáng)光普照別人，“負(fù)外部性”是也。1904-1905年，波士頓以分區(qū)管制限高，首次以法例對(duì)城市建筑的高度作出上限規(guī)定。有樣學(xué)樣，1909年洛杉磯分區(qū)隔離住宅區(qū)與工業(yè)區(qū)，同時(shí)管制土地使用密度、容積率和空置土地。到1916年，紐約曼哈頓島上的摩天大樓，一座接一座撥地而起，讓周遭街區(qū)不見(jiàn)天日，于是紐約州議會(huì)通過(guò)分區(qū)管制法例——倒沒(méi)有絕對(duì)限高，但要求紐約的高層樓宇，在建筑的上部必須按比例“內(nèi)縮”，即不準(zhǔn)上下一般粗，好叫陽(yáng)光下泄到街道。主持紐約分區(qū)管制法例制定的巴塞特先生（Edward Murray Bassett），后來(lái)被尊為“美國(guó)分區(qū)管制之父”，還當(dāng)上紐約州的參議員。

不過(guò)在美國(guó)，城市事務(wù)包括密集人群易發(fā)生的“外部性”，鬧得再兇也不是聯(lián)邦的事。因此，并沒(méi)有一部全美范圍的分區(qū)管制法。1924年美國(guó)商業(yè)部發(fā)布“標(biāo)準(zhǔn)分區(qū)管制授權(quán)法案”(Standard State Zoning Act)，不過(guò)授權(quán)州政府可實(shí)施分區(qū)管制而已。各州是否立法，以及實(shí)施的分區(qū)管制究竟包括哪些內(nèi)容，還是由各州自行其事。像德克薩斯州的休斯頓，幾次三番投票都通不過(guò)，一直就沒(méi)搞成分區(qū)管制?？扑咕庉嫛斗膳c經(jīng)濟(jì)學(xué)報(bào)》時(shí)，曾約一位學(xué)者研究其經(jīng)驗(yàn)，比較有無(wú)分區(qū)管制的差別。

至于歐洲的分區(qū)管制，只知道普魯士帝國(guó)是1891年通過(guò)史上第一個(gè)分區(qū)管制法，而德國(guó)則于1913年實(shí)施土地使用分區(qū)管制。究竟因何起源，與美國(guó)的分區(qū)管制有什么異同，以及內(nèi)容和實(shí)施后的效果，筆者沒(méi)有什么發(fā)言權(quán)。

我只是對(duì)以下“中國(guó)式的概括”存疑——“西方各國(guó)都通過(guò)立法形式將土地開(kāi)發(fā)建筑的權(quán)利與土地所有權(quán)分離”。何謂“分離”？難道在分區(qū)管制法之下，土地以及其他資源的產(chǎn)權(quán)真的就被廢除了嗎？或者雖然產(chǎn)權(quán)外觀尚存，但內(nèi)涵卻已經(jīng)面目全非？——土地主人對(duì)蓋什么建筑、蓋多高多寬、以及可以在建筑內(nèi)從事何種經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，統(tǒng)統(tǒng)無(wú)權(quán)過(guò)問(wèn)，一概轉(zhuǎn)成了“公權(quán)力”？

沒(méi)這回事。證據(jù)就在“建筑不自由”論者高舉高打的“歐幾里德”訴案。那是1926年美國(guó)俄亥俄州克里夫蘭市郊區(qū)，一個(gè)叫歐幾里德（Eu-clid）的村子， 為防止城市工業(yè)向本村的蔓延而做出了分區(qū)管制。村內(nèi)一家私人企業(yè)（Ambler Realty）擁有68英畝土地，被規(guī)劃成三種不同的用途，相應(yīng)的建筑及高度也受限。由于其時(shí)工業(yè)用地市價(jià)很高，限制搞工業(yè)，意味著降低了土地價(jià)值，所以Ambler起訴Euclid村，要求判地方政府取消分區(qū)管制，或?qū)苤卧斐傻膿p失做出賠償。該案在地方法院勝訴，但最后上訴到美國(guó)最高法院，被裁定包括對(duì)私人土地的規(guī)劃維護(hù)了“公共利益并不違背保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)”的憲法原則。同時(shí)，最高法院也否決了土地所有者的補(bǔ)償要求。

這個(gè)判例到底說(shuō)明了什么？首先，Ambler可以訴Euclid，其實(shí)正是前者擁有私人土地權(quán)利的體現(xiàn)。說(shuō)“分權(quán)管制不等于土地充公”，就是根據(jù)這一點(diǎn)。要是分區(qū)管制真把私權(quán)變成公權(quán)，還有Ambler什么事？人家起訴且被層層法院受理，那個(gè)權(quán)就來(lái)自土地私權(quán)。你我想去訴，訴不了的吧？因?yàn)椴粨碛心菈K土地的私權(quán)。

最高院判此案不違憲，Ambler當(dāng)然服從。這是法治的表現(xiàn)。但他仍然擁有受限條件下的土地權(quán)利——在分區(qū)范圍內(nèi)選什么工業(yè)項(xiàng)目、選什么住宅項(xiàng)目、與誰(shuí)合作、按什么條件籌資等等——在這個(gè)范圍內(nèi)，私權(quán)還是私權(quán)，并沒(méi)有轉(zhuǎn)為“公權(quán)力”，由村長(zhǎng)、村委會(huì)、市長(zhǎng)或法官來(lái)替他作決定并獲得相應(yīng)的收益。

判完之后，Ambler還堅(jiān)持自己的訴求。當(dāng)然按美國(guó)體制，高院的判決為最后裁決，人家不改判，你堅(jiān)持歸堅(jiān)持，但行為上還得服從。不過(guò)，敗訴權(quán)利人堅(jiān)持自己的權(quán)利，也有意義，因?yàn)樽罡叻ü賯兊膶彴笢?zhǔn)則可能與時(shí)俱進(jìn)，發(fā)生變化。二戰(zhàn)中，通用汽車在Euclid擴(kuò)建飛機(jī)制造廠，戰(zhàn)后又轉(zhuǎn)為汽車配件廠，包括Ambler在內(nèi)的原受限土地，又全部成了工業(yè)用地。問(wèn)，晚到的土地收益歸誰(shuí)？還是歸Ambler。為什么？私權(quán)還在，根本不因?yàn)榉謪^(qū)管制就變成公權(quán)！

其實(shí)，以分權(quán)管制處理“外部性”，本身就夠拖泥帶水的。洗衣鋪污染環(huán)境，危害他人健康，還分什么區(qū)吶，一律禁止不就結(jié)了？城市蓋高樓，擋了他人陽(yáng)光，法定全部蓋平房——隔離得遠(yuǎn)遠(yuǎn)的——豈不更加干脆利落？分區(qū)管制不過(guò)略加限制，遠(yuǎn)不徹底，因?yàn)橛袚p他人的因素僅僅有所減輕，但并沒(méi)有完全消除。

這里就一個(gè)正確理解“公共利益”的問(wèn)題。禁止開(kāi)洗衣鋪，其他店家和行人的利益得到維護(hù)，但洗衣店主及他們顧客的利益，就對(duì)不起了。正如禁止蓋樓宇，鄰居和行人利益得到關(guān)照，但樓宇之主及其客戶的利益，豈不受損？這里要問(wèn)的是，在排除了部分人的利益之后，我們究竟有多大的把握來(lái)定義“公共利益”？倘若可以把部分私人利益不斷剔除，那所謂的“公共利益”最后還剩下什么？

社會(huì)治理的實(shí)踐與法治，其實(shí)是不斷在尋找群體生活中人們互相損害的最小可能性。既然隨處開(kāi)洗衣鋪會(huì)損害一份人，禁開(kāi)洗衣鋪又損害另外一部分人，那真正提得上臺(tái)面的難題，是怎樣做到互相造成損害的“凈值”最小。1885年的舊金山，找到了一個(gè)解：把洗衣鋪開(kāi)到特定區(qū)劃里去吧。1916年的紐約也找到另外一個(gè)解：把摩天大樓的頂部向里收縮一點(diǎn)，確保讓更多的——但不是全部——陽(yáng)光普照街道。“兩害相權(quán)取其輕”，這是蠻傳統(tǒng)的中國(guó)智慧。

難就難在當(dāng)代人類社會(huì)變化極快，密集人群“互相損害最小”的可能性空間，處在不斷的變化中。經(jīng)驗(yàn)證明，一時(shí)的互損最小，不等于長(zhǎng)遠(yuǎn)最小，更不等于永遠(yuǎn)最優(yōu)。與時(shí)俱進(jìn)的辦法，到底有沒(méi)有？

回頭還說(shuō)分權(quán)管制。無(wú)論1916年紐約的Zoning，還是1926年美國(guó)最高法院的Euclid判例，都不是再也沒(méi)有調(diào)整、改善余地的終極真理。大體上自上世紀(jì)40年代起，對(duì)分區(qū)管制的反思就在學(xué)術(shù)研究、政策研究以及法律實(shí)踐中萌生。道理也簡(jiǎn)單，說(shuō)市場(chǎng)失靈容易，但分區(qū)管制——功能分區(qū)和建筑管制——就一定不失靈嗎？管制出錯(cuò)——包括開(kāi)始對(duì)，后來(lái)越來(lái)越錯(cuò)——怎么辦？以我所知，1951年紐約州法院在判例中首創(chuàng)“浮動(dòng)分區(qū)”之后，傳統(tǒng)的Euclid分區(qū)管制已經(jīng)被大量創(chuàng)新重新定義，一批新的司法概念與判例，如“彈性分區(qū)”、“合約式分區(qū)”、“激勵(lì)性管制”、“準(zhǔn)征收補(bǔ)償”以及“開(kāi)發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)讓”，紛紛進(jìn)入當(dāng)代城市的生活。在這種情況下，只對(duì)上世紀(jì)20年代以前的美國(guó)判例引經(jīng)據(jù)典，怕有誤導(dǎo)讀者之嫌。

春節(jié)前后我在哥倫比亞大學(xué)訪問(wèn)，住在大學(xué)安排的地處曼哈頓東65街的服務(wù)公寓內(nèi)。但見(jiàn)前后街道上，洗衣店不少，隔不了多遠(yuǎn)就有一家，與藥店、便利店、快餐店、電子商品店等等相鄰為安。是啊，當(dāng)洗衣店再不會(huì)向街道排污，城市當(dāng)局就再?zèng)]有理由非把它們Zoning到大老遠(yuǎn)去才罷休。這是說(shuō)，城市治理的進(jìn)步，讓土地更自由，建筑和經(jīng)營(yíng)也更自由。

總起來(lái)講，“建筑不自由”是錯(cuò)誤定義了自由之后的杜撰，因?yàn)閺膩?lái)就沒(méi)有聽(tīng)任損害他人的“自由”。城市治理的難點(diǎn)，在于怎樣減少密集相處人群難免的互相損害。 為此特別需要采取探查的態(tài)度。那些動(dòng)不動(dòng)宣布不同意見(jiàn)是“誤區(qū)”的高論，可能是因?yàn)檎嬲莆樟藙e人掌握不了的真理。但也存在另一種可能，那就是論者連同自己未加認(rèn)真推敲的高論，都落在誤區(qū)當(dāng)中。