財知道薦文8：小產(chǎn)權(quán)房哪里違法了

編者按：昨天（10日），國土資源部部長姜大明在全國“兩會”上表示，關(guān)于小產(chǎn)權(quán)房出現(xiàn)了一些誤讀，一些地方建設(shè)和銷售小產(chǎn)權(quán)房出現(xiàn)了反彈，國土部已下達(dá)緊急通知， 目前28個省區(qū)市已拿出工作方案，這段時間要“拆除一批、教育一批、震懾一批、問責(zé)一批。怎么看小產(chǎn)權(quán)房？國土資源部說小產(chǎn)權(quán)房違法的依據(jù)在哪里？請看天則經(jīng)濟(jì)研究所所長盛洪的文章。

現(xiàn)在對小產(chǎn)權(quán)房有很多爭論，一個說法是小產(chǎn)權(quán)房是非法的，這個判斷主要是來自官方，就是國土資源部。國土資源部多次做類似表態(tài)，但沒有明確說小產(chǎn)權(quán)房到底在哪里違法了。我將從這一個問題出發(fā)，探討中國土地制度的相關(guān)問題。

從法律角度看小產(chǎn)權(quán)房

我們來看看相關(guān)的法律，看看小產(chǎn)權(quán)房到底是不是非法的。

首先我們要看中國的最高法律，就是《憲法》?！稇椃ā分械?0條說農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除有法律規(guī)定的屬于國家所有以外，屬于集體所有，宅基地和自留山都屬于集體所有。這就是說農(nóng)村集體對這些土地?fù)碛兴袡?quán)。所有權(quán)具有很豐富的內(nèi)涵，所有權(quán)是什么含義呢？一般法律上比較標(biāo)準(zhǔn)的解釋是有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。很明顯，我們講所謂的小產(chǎn)權(quán)，或者集體擁有的土地，農(nóng)民完全有權(quán)利決定在上面到底是種地還是蓋房子，這是《憲法》規(guī)定的。

《土地管理法》第13條規(guī)定，任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)需要使用土地的必須依法申請使用國有土地。后面有一個“但是”，這是一個所謂例外條款，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)及住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地，或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公益事業(yè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用的農(nóng)民土地除外。也就是說，在農(nóng)村集體土地上，因為這些目的建設(shè)一些建筑物，不受第13條前面的限制。我們注意到有一個名詞叫“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)”，企業(yè)可以有工業(yè)企業(yè)，也可以有房地產(chǎn)企業(yè)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)肯定也包含從事房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)的范圍。所以從這個意義上，我們看不出來小產(chǎn)權(quán)房有非法的地方。

產(chǎn)權(quán)的概念是有權(quán)利的問題，我們經(jīng)常會把權(quán)利和權(quán)力混淆，權(quán)利代表的是平等的，權(quán)力是一種支配力。我們講的產(chǎn)權(quán)的權(quán)是平等的，你只要一講權(quán)利，它就是受制度保護(hù)的。小產(chǎn)權(quán)指的是集體所有的，大產(chǎn)權(quán)指的是國有的。什么叫小產(chǎn)權(quán)？是不是規(guī)模小就叫小產(chǎn)權(quán)？規(guī)模大就叫大產(chǎn)權(quán)？你不能因為一個權(quán)利的指向是一個很小的東西，你就說這個權(quán)利所包含的內(nèi)容少，那是不對的。權(quán)利一定是要平等的，而且在健康的產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)，權(quán)利和權(quán)利之間是互相抗衡的。

《憲法》中也講到了，國家保護(hù)城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)利和利益。怎么保護(hù)？你可以說是相對于其他的主權(quán)，它們之間不要有沖突，保護(hù)產(chǎn)權(quán)，首先是要防止有能力侵犯產(chǎn)權(quán)的機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)就是政府。小產(chǎn)權(quán)房不受法律保護(hù)，這在邏輯上是矛盾的。

法律是由全國人大立法機(jī)關(guān)通過的法律，當(dāng)然人大常委會通過的也是可以的，但是重要法律都是要全國人民代表大會通過的才叫法律。政府部門規(guī)定的一些東西叫政策，頂多叫法規(guī)，它在法律層級上是非常低的，所以他們在說“法”的時候，實際上是把自己的主張說成法，這是比較有問題的。中國有很多法，它們構(gòu)成法律的一套結(jié)構(gòu)，這個結(jié)構(gòu)是有上下的。有關(guān)部門更突出了國土部規(guī)定的法規(guī)，這些法規(guī)相對于《土地管理法》、《憲法》，它是下位法，下位法是要服從上位法的。

剛才講到《土地管理法》，它講到鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)可以開發(fā)農(nóng)村集體的建設(shè)用地，可以建造一些建筑物，關(guān)鍵在于，“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)”的概念誰去解釋？我們可以有一種在常識上的解釋，但是如果上升到政府層次的話，把它變成政策的話，它就必須要嚴(yán)謹(jǐn)。這個國家誰有權(quán)力解釋這個法律？這個權(quán)力應(yīng)該在全國人大。

并非土地國有才能保證建設(shè)

為什么國土部反復(fù)否定小產(chǎn)權(quán)房，它有一套“理論依據(jù)”：第一，為了糧食安全保護(hù)耕地；第二，為了保護(hù)耕地就要限制農(nóng)村的土地使用權(quán)利；第三，為了保護(hù)耕地， 要將農(nóng)村集體的地改變成城市建設(shè)用地，要由政府先征收，然后再變成政府的地。第一條是保護(hù)耕地，這個是沒有錯的，它是一個單一目標(biāo)，這個目標(biāo)放到這個恰當(dāng)?shù)奈恢檬强梢缘?，但是現(xiàn)在關(guān)鍵在于，他們把單一目標(biāo)不恰當(dāng)?shù)匕胃撸阉诺搅艘粋€最高的位置。

第二條理由是限制農(nóng)村土地權(quán)利，不讓它隨便改變用途，其進(jìn)一步的含義是市場在配置土地會失衡。到底會不會導(dǎo)致失衡？實際上是不會這樣的，其實城市沒有可能無限擴(kuò)張，它隨著距離城市中心越遠(yuǎn)，人口密度越低，它的價值也越低，這是一個鐵的定律。這個定律就是城市地價遞減率，這和邊際效率遞減率一樣。

農(nóng)村集體不能很好地配置土地，把這些土地轉(zhuǎn)變成國有，政府配置會更好？其實也不然。我們要面對現(xiàn)實，土地國有的現(xiàn)狀是怎么樣的？很多土地被國有企業(yè)、事業(yè)單位占用，土地國有并沒有給我們帶來收益，為什么？因為這些企業(yè)、事業(yè)單位占有了國有土地，但是他們不上交土地租金，這塊利潤有可能和他們的管理層、員工的收入掛鉤，變成了高管的收入和員工的收入，我們都是國有土地的所有者，但是這和我們一點關(guān)系都沒有。國有土地并沒有給全國人民帶來收益，這個收益實際上是被占有國有土地的單位享有了。

更進(jìn)一步是什么呢？它還可以把這些土地出租，可以出售。現(xiàn)在所謂的國有企業(yè)、事業(yè)單位，它們出租的收益被合法化了，我找到了一個文件，這個文件是國稅局對中國石油公司土地收益征稅的文件，這個文件就說，你有土地收益，我要對你征稅，土地收益征稅是什么含義呢？是承認(rèn)土地收益的合法化。國有土地在形式上并沒有給我們帶來利益，而且它的性質(zhì)發(fā)生變化了。因為要把土地變成國有土地，后面就有一系列的操作，包括劃撥、轉(zhuǎn)讓、招拍掛，都是由相關(guān)政府官員來實施，但是由于現(xiàn)在的制度對這樣的土地征地和配置過程沒有嚴(yán)密的監(jiān)督機(jī)制，造成了損害集體利益，導(dǎo)致了巨額的國有土地收入流入了不法官員腰包。

如果真的是為了保護(hù)耕地，實際上沒有必要把土地改變?yōu)閲行再|(zhì)，你可以在規(guī)劃時對土地的性質(zhì)定義。你可以說這塊土地規(guī)劃為城市建設(shè)，這也是農(nóng)村集體的土地，把它建設(shè)好，所以它那個邏輯是不成立的，好像必須要轉(zhuǎn)變成國有土地才能夠保證土地進(jìn)行城市建設(shè)。

征地有一系列的后果，一是在征地的過程中把農(nóng)村土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋氐倪^程表現(xiàn)為一種不平等交換。因征地引起大范圍嚴(yán)重的社會沖突，征地使失業(yè)人數(shù)進(jìn)一步增加，很多人被趕走了，也沒有穩(wěn)定的工作崗位。

這樣征地的結(jié)果是濫用土地資源，導(dǎo)致對耕地更多的侵占。由政府來征收土地，導(dǎo)致了對土地的濫用，實際上是真正侵占土地的主要原因，而不是市場配置導(dǎo)致的耕地被大量侵占，而是政府征地的制度導(dǎo)致的。

三個原則有助解決土地問題

對于剛才說的問題，其實中共中央早有察覺，已經(jīng)做出了相關(guān)的改革主張，2008年中共中央十七屆三中全會通過了很重要的文件，叫做《中共中央關(guān)于推進(jìn)農(nóng)民改革發(fā)展若干重大問題的決定》，其中有幾條是關(guān)于土地制度的。

第一是改革征地制度，嚴(yán)格界定公益性和經(jīng)營性的建設(shè)用地，逐步縮小征地范圍，完善征地制度。第二是在土地規(guī)劃規(guī)定了城市建設(shè)用地范圍外，經(jīng)批準(zhǔn)占有農(nóng)村土地建設(shè)非公益性建設(shè)，允許多方面參與開發(fā)經(jīng)營。第三是逐步建設(shè)城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地，對依法取得的農(nóng)村經(jīng)營性建設(shè)用地，必須以公開的方式轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)，在符合規(guī)劃的情況下，以國有土地為主。農(nóng)村集體的建設(shè)用地可以進(jìn)入到統(tǒng)一的土地市場中，它的權(quán)利和國有土地是同等的。這三個原則非常正確，而且它有助于解決各種各樣有關(guān)土地的問題。

國土資源部在3月份提出的《土地管理法》修訂草案，則存在一些可以商榷的地方。

第一是對公共利益做了過于寬泛的解釋，有一個新增的第68條，它把所有的商業(yè)性用地都納入到公益用地當(dāng)中去了，這是過寬的解釋。第二，原來條例中有條款說“但是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)例外”，這是現(xiàn)有的土地規(guī)劃給我們留的一個尾巴、留的一個空間，這一條在所謂的草案中被刪除了。大家知道這是非常嚴(yán)重的問題，還是對照一下中共中央的決定，“允許農(nóng)民依法通過多種方式參與開發(fā)經(jīng)營”，正好是背道而馳。第三個錯誤是商品住宅建設(shè)應(yīng)當(dāng)使用國有土地建設(shè)用地，它完全排除了商品住宅建設(shè)使用其他性質(zhì)的用地。第四是把征地補償標(biāo)準(zhǔn)改成了由市(縣)人民政府確定。征地只能由政府來進(jìn)行，政府就是市(縣)政府，它是所謂征地的當(dāng)事一方，規(guī)定定價權(quán)由甲方規(guī)定，交易能不能公平呢？肯定不能。

當(dāng)然，其中也有一些好的條款，但是相關(guān)條款確定的原則在各個具體條款中是被削弱、瓦解、架空的。

還有一些重要的疏漏：缺少保障國有土地持有的制度安排；缺少對土地管理部門的定位限制和監(jiān)督的制度安排；缺少對土地沖突的司法解決途徑；缺少對農(nóng)村經(jīng)濟(jì)主體的定義。

我的主張是什么呢？反對不良立法，建立健康的立法程序，我們現(xiàn)在面對的就是這樣的問題，行政部門過強(qiáng)，政府部門介入到較多的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，成為交易的利益方，它不是中介的機(jī)構(gòu)，進(jìn)入征地土地的買賣當(dāng)中，成為了交易方，它介入到立法，很難在立法當(dāng)中持中立的態(tài)度。

我建議人大常委會和全國人大委托中立機(jī)構(gòu)和中立專家與學(xué)者組成團(tuán)隊起草《土地管理法》的草案，或者是競爭性的草案，并舉行公開、廣泛的，尤其是農(nóng)民代表參加的聽證會，在立法的時候有一個公正性。健康有效的土地制度應(yīng)該建立在市場制度和產(chǎn)權(quán)制度的基礎(chǔ)上，我們主張產(chǎn)權(quán)是不分大小的。

最后我給大家送一副對聯(lián)，上聯(lián)是：產(chǎn)權(quán)不分大小，一定保護(hù)，下聯(lián)是：市場豈有親疏，地?zé)o二價，橫批是土地制度改革。