律師說法：楊劍波訴狀難贏

“光大烏龍指”事件主角光大證券策略投資部原總經(jīng)理?xiàng)顒Σ罡孀C監(jiān)會被法院受理，以及隨后披露出來的一系列信息與證據(jù)，在證券市場引發(fā)軒然大波。

2月20日，河北功成律師事務(wù)所主任薛洪增在接受《中國經(jīng)營報(bào)》記者采訪時(shí)表示，證監(jiān)會對楊劍波做出的行政處罰是合規(guī)恰當(dāng)?shù)摹顒Σㄒ浴皩_交易是按公司制度以及風(fēng)險(xiǎn)防范為由的正常操作”為由提起的免責(zé)訴求并不成立。

未公告前，仍屬內(nèi)幕交易敏感期

楊劍波稱，“8·16”烏龍指發(fā)生后，中金所、上海證監(jiān)局領(lǐng)導(dǎo)即派人到光大證券交易部現(xiàn)場檢察，了解情況，且對當(dāng)天下午的對沖交易知情，也沒有制止。如果在監(jiān)管機(jī)構(gòu)對內(nèi)幕消息、內(nèi)幕交易知情的前提下，是否影響判其犯罪成立？對此，律師薛洪增表示，監(jiān)管部門的知情與否并非是判定其內(nèi)幕交易成立的先決條件。監(jiān)督部門的知情，只是擴(kuò)大了內(nèi)幕信息知情人的范圍?！爸灰獌?nèi)幕信息符合法律規(guī)定的內(nèi)幕信息特征。在內(nèi)幕信息沒有公開前，仍屬內(nèi)幕信息?！?/p>

楊劍波認(rèn)為，“8·16”烏龍指事發(fā)后不久，21世紀(jì)網(wǎng)站就刊出《A股暴漲傳聞：疑似光大證券烏龍盤》的報(bào)道，后經(jīng)新浪等多家網(wǎng)站廣泛轉(zhuǎn)載，這是內(nèi)幕信息的公開披露。威諾律師事務(wù)所主任楊兆全在接受本報(bào)記者采訪時(shí)則表示，一般意義上來說，“公眾還是以光大證券的公告視為內(nèi)幕信息公開，此前媒體報(bào)道也僅僅是猜測，并沒有得到光大證券證實(shí)。因此，之前仍屬于內(nèi)幕信息敏感期?！?/p>

由于“光大烏龍指”事件不是傳統(tǒng)意義上的內(nèi)幕交易行為，因此，證監(jiān)會此次處罰，動用的是內(nèi)幕交易的兜底條款——認(rèn)定的對證券交易價(jià)格有顯著影響的其他重要信息，這也成為楊劍波上訴理由之一，認(rèn)為證監(jiān)會的處罰沒有依據(jù)。

律師薛洪增表示：“根據(jù)證券市場出現(xiàn)的新情形，監(jiān)管機(jī)構(gòu)依據(jù)法律授權(quán)對內(nèi)幕交易做出認(rèn)定，也不為過?！?/p>

從行政法角度講，兜底條款的應(yīng)用應(yīng)在監(jiān)管機(jī)構(gòu)以規(guī)章和規(guī)范性文件界定明確前提下使用，證監(jiān)會并沒有對其具體化。對此，楊兆全律師建議，證監(jiān)會應(yīng)該進(jìn)一步解釋對內(nèi)幕交易的認(rèn)定權(quán)限，讓更多人知曉法律的界限。

對沖交易免責(zé)訴求站不住腳

楊劍波稱其當(dāng)天下午的對沖交易是為了化解公司風(fēng)控風(fēng)險(xiǎn)而進(jìn)行的正常操作，因此，申請撤回行政處罰，且對其行為予以免責(zé)。

“光大證券和楊劍波同屬內(nèi)幕交易知情人，當(dāng)天下午其對沖交易很明顯是利用了這一內(nèi)幕信息。當(dāng)時(shí)，外界還不知曉光大以及市場到底發(fā)生了什么?！毖β蓭熣J(rèn)為楊劍波的辯解無力，以此為由要求免責(zé)站不住腳。

楊劍波還稱，下午對沖是對上午下錯(cuò)單的補(bǔ)救措施。但在律師看來，這個(gè)理由仍然不成立。

“只有一種情況的補(bǔ)救可以免責(zé)，即形成重要內(nèi)幕信息的錯(cuò)單沒有對市場造成巨大震動或影響。而‘光大烏龍指’的行為已經(jīng)對市場造成了巨大波動，即構(gòu)成重要的內(nèi)幕信息。（在外界不知情的情況下，）光大證券的補(bǔ)救措施，顯然對市場其他投資者有失公允?！睏钫兹蓭煼治?。

最為關(guān)鍵的一點(diǎn)是，光大證券補(bǔ)救的是自己公司的損失，而不是市場的損失。作為證券市場專業(yè)人士，楊劍波應(yīng)該知道對沖交易本身對市場以及個(gè)股股價(jià)造成的波動。

“即便從遵守公司管理制度的角度出發(fā)，如果其行為本身涉及到違法，當(dāng)事人也要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！睏钫兹f。

證監(jiān)會失察之嫌？

雖然對于證監(jiān)會的行政處罰決定本身沒有太大疑議，但是，監(jiān)管機(jī)構(gòu)在這一事件中是否失察，業(yè)界也有不同觀點(diǎn)。

薛洪增律師表示，“光大烏龍指”事件后，證監(jiān)會應(yīng)該啟動對光大證券及當(dāng)事人的刑事責(zé)任追究程序，并移送司法機(jī)關(guān)?！凹热徽J(rèn)定是內(nèi)幕交易，而且達(dá)到了構(gòu)成刑事犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)該移交司法。如果不移送，輕則是行政機(jī)構(gòu)不作為，重則是涉嫌犯罪，徇私枉法?！?/p>

根據(jù)最高人民法院頒布施行的《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，具有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重：1.證券交易成交額在五十萬元以上；2.期貨交易占用保證金數(shù)額在三十萬元以上；3.獲利或者避免損失數(shù)額在十五萬元以上。

而光大證券在“8·16”中的下單以及下午對沖交易中的數(shù)額均遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過以上數(shù)字。因此，學(xué)界認(rèn)為，證監(jiān)會應(yīng)該移交司法。

2013年11月，證監(jiān)會行政處罰結(jié)果一出，就有市場人士猜測，證監(jiān)會是以內(nèi)幕交易的最高限定額處罰（處以違法所得5倍的罰款）或替代對光大證券其他責(zé)任的追究。

“如果以加重經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任的方式，免除刑事責(zé)任，對以后的內(nèi)幕交易案件容易生產(chǎn)不良影響?！睏钫兹蓭熣f。

在以往的內(nèi)幕交易案件中，非法獲利幾十萬元的也要移交司法。而光大證券的非法所得8721.1萬元，而且行為嚴(yán)重，不移交司法的理由恐難有說服力。

投資者索賠不樂觀

“如果法院撤銷證監(jiān)會的行政處罰，那么，在‘光大烏龍指’事件中遭受損失的投資者要求民事賠償則成了水中花?！睏钫兹蓭煴硎?。

楊劍波上訴證監(jiān)會的訴訟請求是，撤銷其做出的《行政處罰決定書》和《市場禁入決定書》。楊兆全律師預(yù)測，楊劍波的訴訟可能出現(xiàn)三種結(jié)果。一是法院駁回上訴；二是撤銷原證監(jiān)會出具的行政處罰決定；三是部分降低對楊劍波行政處罰。

“如果是第二種結(jié)果，那么，投資者的索賠則無望。如果是其他兩種情形，我們將會繼續(xù)幫助投資者推進(jìn)相關(guān)訴訟程序?！惫獯笞C券烏龍指事件被認(rèn)定為內(nèi)幕交易后，多地投資者紛紛要求索賠，僅威諾律師事務(wù)所代理的客戶就有十幾個(gè)。“上海市二中院正在受理我們陸續(xù)提交的材料，有些已經(jīng)立案。”

近年來的案件趨勢顯示：凡是因上市公司虛假陳述造成損失而提起訴訟的投資者，大多數(shù)都得到了賠償。不過，對于“光大烏龍指”投資者維權(quán)一事，可能并不樂觀?！坝捎卺槍?nèi)幕交易的司法解釋還沒有頒布，因此對于案件審理、損失的計(jì)算以及如何賠償都沒有法律依據(jù)?！毖樵霰硎尽?/p>

據(jù)悉，2012年6月，最高人民法院只頒布了《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。關(guān)于針對內(nèi)幕交易的司法解釋，目前正在制定中，但何時(shí)頒布尚不得而知。

證監(jiān)會新聞發(fā)言人此前表示，光大證券烏龍案賠償參照虛假陳述。該發(fā)言人表示，對于光大證券投資者的民事賠償問題，當(dāng)前已經(jīng)通報(bào)到最高人民法院，對于民事審判權(quán)由司法權(quán)獨(dú)立行使，最高院準(zhǔn)備參照虛假陳述來商定光大證券投資者賠償問題。

2013年8月16日13點(diǎn)16分，光大證券董秘梅鍵表示，自營盤70億元烏龍純屬子虛烏有?！懊锋I明知大盤上漲是由于光大交易系統(tǒng)程序錯(cuò)誤的技術(shù)問題造成的，卻沒有及時(shí)披露該信息，這就是典型的虛假陳述?！蹦陈蓭煼治?，“不過，證監(jiān)會不是司法機(jī)關(guān)，相關(guān)新聞發(fā)言人的表述或許沒有法律效力?！?span id="rprrwajqw8q" class="ifengLogo">