光大烏龍指“翻案”需公開審理

本已淡出人們視線的“光大證券烏龍指”事件再次發(fā)酵，光大證券“8·16事件”主角楊劍波（光大證券策略投資部原總經理）不服中國證監(jiān)會的行政處罰結果，一紙訴狀將中國證監(jiān)會告至北京一中院，要求撤銷對其做出的行政處罰。狀告理由是“8·16事件”不構成內幕交易，消息一出一片沸騰，很多人認為“民告官”（尤其中國證監(jiān)會）是以卵擊石，還有人甚至謾罵楊劍波不但不思悔改反而要把黑的說成白的，還有人認為此案事關中國證券市場的法治化和涉及如何約束證監(jiān)會的行為。

楊劍波之所以不服內幕交易的裁定，分歧主要是用《證券法》第七十五條第（八）項和《期貨交易管理條例》第八十二條第（十一）項的兜底條款認定“8·16事件”缺乏依據，背離了列舉性條款對“內幕信息”外延的界定，不符合類推適用的法律原則，突破了法律解釋的基本框架，超出了第七十五條所涵蓋的范圍。況且，“8·16”當天證監(jiān)會和交易所已在第一時間知情，而且做了現場調查，并未對下午的對沖策略提出異議，上交所和中金所也沒有阻止光大證券的對沖交易行為，在某種程度上默許了光大證券席位的對沖交易，而且上交所以“書面上報審核”阻礙了及時信息披露的原則。另外，從楊劍波講述的“8·16”細節(jié)來看，證監(jiān)會在行政處罰時采取了選擇性披露，并未全面披露細節(jié)，沒有追究監(jiān)管部門和交易所等相關責任人的行為過失，采取了避重就輕的處理方式給了市場一個“天價罰單”的交代，但也變相地保護了監(jiān)管部門和交易所人員行為不當的責任。

早在去年“8·16”事發(fā)后（行政處罰結果尚未出來）我就曾公開發(fā)文《烏龍指將考驗中國股市法治化水平》，指出光大證券“8·16事件”不是一個簡單的烏龍事件，而是一起操縱市場的犯罪事件，已經嚴重觸碰《刑法》第一百八十二條和《證券法》第七十七條，光大證券和相關責任人應該受到相應的刑事處罰和經濟處罰，如果中國證券監(jiān)管部門對“8·16事件”輕描淡寫，不但會縱容更多的“烏龍指”出現，而且會嚴重踐踏和影響中國股市的法治化進程，肖氏監(jiān)管的“法治化”將會喪失信任，市場信心則很難提振?？纯炊x：“操縱證券、期貨市場罪，是指以獲取不正當利益或者轉嫁風險為目的，集中資金優(yōu)勢、持股或者持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯合或者連續(xù)買賣，與他人串通相互進行證券、期貨交易，自買自賣期貨合約，操縱證券、期貨市場交易量、交易價格，制造證券、期貨市場假象，誘導或者致使投資者在不了解事實真相的情況下作出準確投資決定，擾亂證券、期貨市場秩序的行為?！薄D嫁風險為目的；集中資金、持股、持倉、信息等優(yōu)勢；連續(xù)買賣；誘導或者致使投資者在不了解事實真相的情況下作出準確投資決定——這不就是“8·16事件”的典型寫照嗎？為何不裁定為操縱市場？

遺憾的是，2013年11月14日中國證監(jiān)會發(fā)出的（2013）59號《行政處罰決定書》和（2013）20號《市場禁入決定書》僅將該案勉強地（依據模糊）界定為內幕交易，沒收了“8·16事件”的非法所得，并處以5倍罰款，對光大證券直接責任人實施了禁業(yè)和少許的經濟處罰。在市場看來5.23億元似乎足夠“天價”，但行政處罰的依據比較勉強，沒有對證監(jiān)會和交易所的過失行為進行處罰和追究，根據楊劍波發(fā)出來的“8·16事件”細節(jié)可以斷定，證監(jiān)會和上交所在第一時間去了現場調查，在他們和中金所知情的情況下并未阻止光大證券2013年8月16日下午的對沖行為，沒有及時對市場公告，也沒有采取緊急停市等措施，沒有在第一時間去保護其他投資者的權益，監(jiān)管部門和兩個交易所確實有失當之處，理應受到懲罰。但證監(jiān)會的行政處罰避重就輕，沒有舉行聽證（據楊劍波透露原因是有外力干涉），沒有將“8·16事件”界定為操縱市場罪，原因是該罪要追究刑事責任，而涉及刑事責任就必須要移交司法機關，而不能由證監(jiān)會行政處罰說了算，而一旦移交司法機關證監(jiān)會和交易所的過失行為自然包裹不住，于是省略了聽證陳述程序（避免細節(jié)外流），煞費苦心地保護下屬機構和相應人員，由此來看肖鋼的“法治化”口號大于行動，證監(jiān)會行政處罰的標尺有很大的人為性，人治仍然大于法治，也充分暴露出監(jiān)管者的行為缺乏被監(jiān)管。

因此，此次楊劍波翻案非常有看頭和值得反思，如果此案能夠公開、深入地審理，將有助于中國證券市場的行政處罰規(guī)范化和法治化建設。而且，《行政處罰法》明確賦予了受罰人在兩年內申訴的權力，有陳述權、申辯權，“對行政處罰決定不服的，有權申請復議或者提起行政訴訟。相對方因違法行政處罰受到損害的，有權提出賠償要求。在行政處罰中必須提供充分的救濟，才能真正保障相對方的權利”。楊劍波行政訴訟是他的合法權益，各方不應該指責和刁難，如果此事最后的結果改判為操縱市場，楊劍波等光大證券的相關責任人即使承擔一定的刑事責任（但不能因為行政處罰缺乏內幕交易依據而否認光大證券“8·16事件”的違法行為），也是楊劍波案大勝，能夠將證監(jiān)會的袒護行為和隱秘的行政處罰暴露于陽光之下，將是中國證券市場法治化的進步，否則監(jiān)管部門不受約束的權力太放肆了，必須要用法治來替代人治。