廣藥與加多寶爭議不斷 建議和解

2012年07月21日 00:20
來源：中國經(jīng)營報 作者：李冰

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王老吉商標(biāo)權(quán)糾紛案已歷經(jīng)3年多時間，曲折復(fù)雜，不僅涉及我國合同法、商標(biāo)法、刑法、程序法等領(lǐng)域的諸多法律理論，也關(guān)涉到我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)與國家、企業(yè)與消費(fèi)者和其他社會公眾之間的多重關(guān)系。

目前來看，雖然“王老吉”商標(biāo)爭奪案已經(jīng)塵埃落定，但是依然有一些遺留的問題沒有得到妥善解決。在7月19日舉行的“加多寶與廣藥商標(biāo)糾紛法律研討會”上，近20位法律界人士圍繞著“紅罐商品”包裝裝潢權(quán)屬于誰？”“商標(biāo)使用許可期滿后，庫存產(chǎn)品的最佳解決方案？”等問題進(jìn)行了討論，同時多位法律界人士也建議，從涼茶行業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展考慮，雙方最好能和解。

“紅罐商品”包裝裝潢權(quán)屬于誰？

徐家力：據(jù)我個人對這個案件的了解，裝潢權(quán)屬于加多寶。生產(chǎn)、銷售17年“王老吉”的企業(yè)不叫王老吉，而叫加多寶。可以把裝潢權(quán)理解為知名商品特有的，禁止被他人擅自使用的超越專利權(quán)保護(hù)的獨(dú)占使用權(quán)，與商品緊密聯(lián)系在一起。從商標(biāo)理論上來講，裝潢權(quán)利并沒有像商標(biāo)權(quán)利那樣完整和固定。

現(xiàn)在，紅罐裝潢權(quán)大戰(zhàn)頗為壯觀。知名商品混同知名品牌后，也就是說，廣藥把商標(biāo)混為了知名品牌。紅罐包裝是加多寶設(shè)計，受保護(hù)，生效具有維權(quán)記錄的。陳鴻道于2000年申請專利，廣藥認(rèn)為外觀保護(hù)期為10年，已經(jīng)過期。按照這種邏輯，對專利保護(hù)和效力以及繼續(xù)產(chǎn)生了一種誤解。以發(fā)明燈泡的愛迪生為例，過了專利期繼續(xù)使用，屬于非法，這顯然在邏輯上是不通的。

張今：裝潢權(quán)在很多法律里并沒有明確表述。紅罐商品是因為紅色和文字的使用形成了自己的特色，當(dāng)時是由加多寶申請的外觀專利，合同到期以后，繼續(xù)使用，雖然不享有權(quán)利了，但仍然是產(chǎn)品的裝潢。這個產(chǎn)品是知名產(chǎn)品，都可以通過《反不正當(dāng)競爭法》來進(jìn)行維權(quán)。商業(yè)標(biāo)識注冊時就有一些障礙，包括顏色、廣告語，但是都屬于商業(yè)標(biāo)識類，都是產(chǎn)品的。我們在購買這種產(chǎn)品的時候，有時對裝潢的認(rèn)知，比其他要強(qiáng)。

比如紅罐商品，一眼就看到，便于辨認(rèn)。知名商品特有的包裝、裝潢，即使在注冊為商標(biāo)有障礙的話，在某些情況下，還可以是一個未注冊商標(biāo)。未注冊商標(biāo)如果是有名氣的，公眾知曉的，可以作為馳名商標(biāo)來保護(hù)。不能否認(rèn)這是紅罐商品特有的包裝，它屬于設(shè)計者和最先使用者，其他人使用是構(gòu)成侵權(quán)的。

郭德忠：我覺得紅罐商品包裝裝潢實際上受到兩重保護(hù)：一種是一開始加多寶公司申請了外觀保護(hù)專利，申請了10年，在此10年中間，由于原來的王老吉，它成長為一個知名商品，同時它紅罐商品的包裝裝潢，又是一個特有的包裝裝潢，隨著時間的推移，隨著王老吉成長為一個知名商品，這種紅罐商品就符合了《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的保護(hù)的要件，知名商品特有的包裝裝潢，商品保護(hù)是逐漸形成的。隨著它商品成名，就獲得了另外法律賦予的包裝權(quán)的保護(hù)。隨著外觀設(shè)計專利權(quán)的到期，就失去了保護(hù)，《反不正當(dāng)競爭法》賦予的保護(hù)卻越來越具體。所以裝潢應(yīng)屬于加多寶一方。

“怕上火，喝……”的廣告語是否構(gòu)成侵權(quán)？

邱寶昌：首先要確定這個廣告語是否是作品？如果是作品就受著作權(quán)保護(hù)，反之不受保護(hù)。如果是作品，是誰的作品？現(xiàn)在改了，是否經(jīng)過原著作者同意了呢？

張今：廣藥廣告和廣告片宣傳材料，都模仿了加多寶的設(shè)計，是否構(gòu)成侵權(quán)？如果這是事實的話，當(dāng)然是構(gòu)成侵權(quán)的。作為當(dāng)初許可人許可他人使用，即使合同終止了，但是他人在使用商標(biāo)的過程當(dāng)中，設(shè)計和實際使用的東西，并不屬于你。屬于別人的東西，不能收回來就屬于你了。所以這是構(gòu)成侵權(quán)的。

郭德忠：這個問題，關(guān)鍵在于獨(dú)創(chuàng)性，盡管廣告語字?jǐn)?shù)不多，由于之前沒有類似的表述，所以應(yīng)該享有保護(hù)。到底這句話屬于誰？原來是“怕上火，喝王老吉?！蔽覀冏屑?xì)分析一下這句話，這句話的獨(dú)創(chuàng)性在哪里？是在王老吉這3個字嗎？不是，這句話的獨(dú)創(chuàng)性是“怕上火，喝……”這幾個字的獨(dú)創(chuàng)性。所以這個獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)該屬于加多寶一方，即使現(xiàn)在王老吉這個商標(biāo)被廣藥集團(tuán)收回，著作權(quán)不會隨著商標(biāo)的收回而轉(zhuǎn)移，著作權(quán)是前面幾個字，著作權(quán)應(yīng)該保留在加多寶這方。

在此前提下，把王老吉換成自己的加多寶，不存在侵犯權(quán)益的問題。反過來，在廣告語、廣告片、中斷宣傳物料、裝潢完全模仿加多寶創(chuàng)意及設(shè)計，如果未經(jīng)許可使用，是構(gòu)成侵權(quán)的。

商標(biāo)使用許可期限屆滿后，庫存產(chǎn)品有無最佳解決方案？

宋慧獻(xiàn)：如果完全從法律的角度來說，理論上是合同到期，被許可方就不應(yīng)該再生產(chǎn)。使用商標(biāo)的專用權(quán)的時候，你的權(quán)利的范圍，基本上就兩樣：一個是你使用的商標(biāo)來生產(chǎn)的專有權(quán)，和銷售商品的專有權(quán)。如果權(quán)利到某一天截止，就不能再生產(chǎn)和銷售了。我曾在報紙上看到一則廣告，某一個店銷售CD、DVD，版權(quán)到期，必須在規(guī)定的期限內(nèi)銷售完，這就說明必須按合同來進(jìn)行。

郭德忠：雖然沒有涉及到這個問題的明文規(guī)定，但可以借鑒《專利法》，其中有一條規(guī)定，過了專利許可期以后，再使用那個專利號的，視為假冒專利，但同時有規(guī)定，如果是在專利許可合同過期前生產(chǎn)的產(chǎn)品，即使專利許可合同過期了，這部分仍不認(rèn)為是假冒專利。不能那么機(jī)械地判斷，一刀切是不合理的。對一個經(jīng)營過程來說，似乎是太苛刻了。

徐家力：在許可期內(nèi)生產(chǎn)的，被許可人已對協(xié)議期生產(chǎn)但為銷售生產(chǎn)投入了大量的人力物力，如果不允許銷售，損失是巨大的。許可人與被許可人有共同的利益，對許可人來講也是有利的，甚至可以給許可人一些利益的讓步，不會產(chǎn)生浪費(fèi)與滯留。不能違反和諧社會的基本原則，要實事求是，因為不是毒品，要考慮社會公平爭議的問題。

李秀娟：法律一般遵循等價有償，公平合理的原則。按照雙方的約定，加多寶在生產(chǎn)過程當(dāng)中，支付商標(biāo)使用權(quán)的費(fèi)用到2012年的5月份，生產(chǎn)的產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)是有合理對價的。在裁定之前生產(chǎn)的產(chǎn)品，在銷售當(dāng)中應(yīng)該是合理合法的。同時根據(jù)《合同法》當(dāng)中的理論，即便是廣藥集團(tuán)收回王老吉的商標(biāo)，也應(yīng)該給一定期限的準(zhǔn)備時間，不能說僅以合同約束的使用期為限來收回。同時根據(jù)國際慣例，存在一定期限也是合法的，根據(jù)公平合理的原則，一般需有6個月到12個月來處理庫存積壓商品。

王老吉1080億無形資產(chǎn)值不值？

李秀娟：知識產(chǎn)權(quán)的價格剖析，首先應(yīng)該看到商品的商標(biāo)。拿王老吉商標(biāo)來說，如果沒有這個商品，僅僅是王老吉這三個字，應(yīng)該不會有1080億這個價值。而商品價值形成過程當(dāng)中，需要經(jīng)過幾個階段，首先商品經(jīng)過最初一個商品階段，只是一個普通的商品標(biāo)識，沒有任何價值。第二個階段是功能的階段，被消費(fèi)者所承認(rèn)，具有一定的明顯優(yōu)勢。最后是個性階段，被消費(fèi)者所接受，不同于其他商品的優(yōu)越價值。王老吉的價值，在上世紀(jì)90年代并不被認(rèn)可，經(jīng)過多年的發(fā)展過程，最后形成到現(xiàn)在提高到一個品牌，形成第三個過程個性商品階段，而這個過程當(dāng)中是加多寶運(yùn)行的投入，從一個普通到個性的過程。仔細(xì)剖析，不難看出，加多寶多年的經(jīng)營，使其成為一個大的品牌。如此爭斗下去，是兩敗俱傷的。

張今：現(xiàn)在王老吉經(jīng)過評估值1080億元，比十幾年以前的評估所具有的價值翻了很多倍，現(xiàn)在這個無形資產(chǎn)價值里面當(dāng)然有加多寶對商標(biāo)的培育和投入，是否加多寶應(yīng)該有一部分它的收益？實際的使用者已經(jīng)不是加多寶了，現(xiàn)在我們再去評估王老吉，恐怕已經(jīng)沒有這么多了。

商標(biāo)是標(biāo)，產(chǎn)品才是本。雙方本應(yīng)是合作共贏的。加多寶獲得的收益，即便是在王老吉商標(biāo)不得使用，而使用加多寶的時候，仍然是獲得收益的?，F(xiàn)在采取的策略，更名為加多寶，通過此次訴訟活動，使消費(fèi)者了解事實之后，他所獲得的市場是不會因為這三個字的改變而失去的。

部分專家介紹

徐家力

中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任

張今

中國政法大學(xué)民商法學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法研究所研究員

宋慧獻(xiàn)

中國版權(quán)雜志編輯部副主任

李秀娟

北京吉利大學(xué)法政學(xué)院院長

郭德忠

北京理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心副主任

邱寶昌

北京市匯佳律師事務(wù)所主任