童之偉：政府是巨無霸財產(chǎn)主體 需改變財富分配比例

華東政法大學(xué)教授童之偉

     編者按：市場經(jīng)濟的本質(zhì)是法治經(jīng)濟，中國經(jīng)濟還不是完全市場化經(jīng)濟，很大程度緣于法治不完善。四中全會將討論依法治國等問題，為此，我們推出“市場與法治”系列訪談，再次探討法治對市場經(jīng)濟的意義，我們目前面臨的問題以及如何建設(shè)法治經(jīng)濟。

     將“政府權(quán)力關(guān)進籠子”，除了目前我們從政策層面（簡政放權(quán)等）正在做的，如何從法治層面，更進一步的說如何從憲法層面約束政府權(quán)力？鳳凰財經(jīng)特別邀請華東政法大學(xué)教授童之偉，從憲法層面談?wù)畽?quán)力約束。

    嚴(yán)格執(zhí)行憲法與維護市場經(jīng)濟的邏輯

    鳳凰財經(jīng)：四中全會再次強調(diào)依法治國。我們知道市場經(jīng)濟本質(zhì)是法治經(jīng)濟，我們想請您首先談一談憲法與市場經(jīng)濟之間的關(guān)系？

    童之偉：這是一個學(xué)理性很強的問題，要說清楚還真不容易。

    憲法是分配法權(quán)并規(guī)范其運用行為的根本法，其中法權(quán)指法定之全部“權(quán)”。法權(quán)在憲法中被分為兩大部分。法權(quán)的第一個構(gòu)成部分稱為基本權(quán)利，其基本主體是與國家機構(gòu)或廣義的政府相對稱的公民或個人，它在現(xiàn)實生活中表現(xiàn)為個人或由個人組成的非公權(quán)力組織的各種權(quán)利或自由?；緳?quán)利在社會關(guān)系層面表現(xiàn)為個人利益，其物質(zhì)承擔(dān)者歸根結(jié)底是私人所有之財產(chǎn)。

    法權(quán)的另一個構(gòu)成部分稱為權(quán)力，俗稱公權(quán)力，其基本主體是與個人、公民相對稱的國家機構(gòu)或廣義的政府，其現(xiàn)實存在形式是與權(quán)利、自由相對應(yīng)的各種職權(quán)、權(quán)限，由國家機關(guān)或準(zhǔn)國家機關(guān)掌握和運用。公權(quán)力在社會關(guān)系層面表現(xiàn)為公共利益，其物質(zhì)承擔(dān)者歸根結(jié)底是國家、各級公共機構(gòu)所有之財產(chǎn)。

    所以，法權(quán)實際上是人們通過理性把握的法律上的權(quán)利與權(quán)力的統(tǒng)一體，其社會內(nèi)容是法律承認(rèn)和保護的全部利益，并且歸根結(jié)底是歸屬已定之全部財產(chǎn)。在法權(quán)內(nèi)部，權(quán)利與權(quán)力之占比，形成社會的法權(quán)結(jié)構(gòu)。法治的主要內(nèi)容之一，就是憲法成為全社會根本的和最高的行為準(zhǔn)則。因此，嚴(yán)格實施憲法對政府這只看得見的手和市場這只看不見的手以及兩者的關(guān)系，有多方面的、往往是決定性的影響。

    從憲法的角度看，市場就是權(quán)利或自由主導(dǎo)的空間，它由無數(shù)的個人選擇和交易形成和維持，所以稱為看不見的手，而政府是公權(quán)力的掌握和行使者，通過運用職權(quán)來作用于經(jīng)濟過程，國家機關(guān)、官員和他們行使職權(quán)的行為，都是人們能夠直接感知的物理存在和壓力，所以稱為看得見的手。

    或許從經(jīng)濟生活的觀點看，憲法的最重要作用就是將全部經(jīng)濟生活空間劃分為由看不見的手主導(dǎo)的部分和由看得見的手主導(dǎo)的部分，并且給這兩部分空間的行為者確定基本活動準(zhǔn)則。作為權(quán)利主體，相對于國家、政府來說，個人永遠(yuǎn)是弱者；作為權(quán)力主體，相對于個人來說，國家、政府永遠(yuǎn)是強者。所以，如果沒有憲法、或者雖有憲法卻不嚴(yán)格實施，經(jīng)濟生活中由看得見的手主導(dǎo)的空間必然近乎無底線地擴張其主導(dǎo)范圍，而看不見的手主導(dǎo)的空間則幾乎必然被無情壓縮，盡管市場利益相關(guān)方會本能地反抗這種壓縮，但孤立的個人反抗有組織的國家或政府，其效用肯定是非常有限的。

    但是，嚴(yán)格實施憲法可以從根本上改變這種情況。因為，此舉意味著落實由權(quán)利、自由主導(dǎo)的空間和由國家權(quán)力或政府職權(quán)主導(dǎo)的空間之范圍劃分，懲戒越權(quán)者。所以，嚴(yán)格實施憲法必然約束看得見的手，從而有利于維護市場及其經(jīng)濟功用。

    我們國家或政府是巨無霸的財產(chǎn)主體

    鳳凰財經(jīng)：在市場經(jīng)濟中，對政府來說是法無授權(quán)不可為。而目前中國，政府之手對經(jīng)濟的干預(yù)過多，如何給政府權(quán)力套上法治的籠子，增進市場的有效運作？

    童之偉：對公權(quán)力掌握或行使者來說，法律無授權(quán)即不可為，這首先是個憲法原理。其理論前提是，全部“權(quán)”或法權(quán)都源于個人的集合體---人民，人民通過制憲或立法把自己的一部分權(quán)利委托給國家或政府，形成權(quán)力。國家或政府獲得的權(quán)力以人民委托的為限，沒有委托出去的權(quán)力由人民保留。

    對看得見的手太長、對經(jīng)濟生活干預(yù)過多和妨礙市場有效運作的問題，不同學(xué)科有不同的視角，各有其獨特克制之道。我們憲法學(xué)對這個問題，當(dāng)然也有自己的克制之道。

    從憲法學(xué)角度看，看得見的手太長，不僅干預(yù)太多，而且干預(yù)都有效，首要原因是因為胳膊無比粗壯有力，即權(quán)力的體量太大?？吹靡姷氖譄o比粗壯有力，歸根結(jié)底是國家直接占有且能夠集中運用的經(jīng)濟資源太多。記得有經(jīng)濟學(xué)者估計，在中國社會的全部資產(chǎn)中，七分之中國家占其六，私人只占七分之一，而世界上典型的市場發(fā)達國家，情況正好倒過來，即在全部資產(chǎn)中，七分之中私人占其六，國家或政府只占七分之一。

    在這方面，我們一定要看到，并且一定要記住，現(xiàn)行憲法在1982年對中國全部物資財富的分配，是基于實行計劃經(jīng)濟、命令經(jīng)濟的需要做出來的，而在上世紀(jì)我國憲法決定實行社會主義市場經(jīng)濟時，并沒有修改憲法的經(jīng)濟資源分配條款。請看，我國憲法第9條規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外?！备鶕?jù)憲法這一條，我們國家或政府是多么巨無霸的財產(chǎn)主體。可以說，只要樂意用，政府運用這個條款，不僅可以把經(jīng)濟生活中的市場空間擠壓干凈，而且可以拿空氣賣錢，讓每一個公民向國家購買生存和呼吸所必不可少的空氣。不是事實上已經(jīng)有了企業(yè)運用風(fēng)力被地方政府根據(jù)憲法這一條要求獲得其許可的先例嗎？“法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外”的部分不僅很少，而且同樣處于國家、政府的掌控之下。

    又如，憲法第10條規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有。”國家由此成了中國全部城市的土地所有權(quán)人。根據(jù)憲法這條，國家或政府又該是多么巨無霸的財產(chǎn)主體！憲法以上兩條劃歸國家所有的財產(chǎn)，再加上國有企業(yè)現(xiàn)在的數(shù)量和龐大體量，構(gòu)成了看得見的手的骨骼、肌肉和血脈。

    “給政府權(quán)力套上法治的籠子”，可以立法，但有效的立法必須以相應(yīng)的力量對比為基礎(chǔ)。我們常說，可以用權(quán)利才能制約權(quán)力，這話或不準(zhǔn)確，應(yīng)該說，只有在法權(quán)結(jié)構(gòu)大體平衡的基礎(chǔ)上，權(quán)利才能有效制約權(quán)力。法權(quán)結(jié)構(gòu)如果嚴(yán)重不平衡，權(quán)利絕對不可能制約權(quán)力。

    所以，憲法分配財富的比例必須改變，需要憲法性地實行“國退民進”，政策性的“國退民進”絕對不夠，甚至法律性的“國退民進”也不夠，因為現(xiàn)行憲法給它的自由裁量空間太過狹小。其次，與以上情況相對應(yīng)，要憲法性地擴大私人取得財產(chǎn)的來源，同時還要加強對私有財產(chǎn)的憲法保護，消除對私有財產(chǎn)的憲法性隱形歧視。因為時間和文章篇幅的原因，我只能說根本的問題，而且只好點到為止。

    政府需切實推行權(quán)力清單制度

    鳳凰財經(jīng)：您認(rèn)為當(dāng)下政府哪些方面急需法治約束？應(yīng)該如何約束？

    童之偉：您這里談到的差不多就是建設(shè)法治政府的內(nèi)容問題。這可是個復(fù)雜的問題，得用綜合治理的手段來解決。在這方面，基礎(chǔ)性的工作應(yīng)該是在轉(zhuǎn)變政府職能的同時，按中央《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》的要求，“全面正確履行政府職能”，即端正角色定位。政府轉(zhuǎn)變職能的主要內(nèi)容，是把微觀主體的經(jīng)濟活動交給市場調(diào)節(jié)，自己主要為市場主體提供服務(wù)，為企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營創(chuàng)造良好發(fā)展環(huán)境。在這方面，中央上述決定有比較具體的要求，如“進一步簡政放權(quán)，深化行政審批制度改革，最大限度減少中央政府對微觀事務(wù)的管理，市場機制能有效調(diào)節(jié)的經(jīng)濟活動，一律取消審批，對保留的行政審批事項要規(guī)范管理、提高效率”；“政府要加強發(fā)展戰(zhàn)略、規(guī)劃、政策、標(biāo)準(zhǔn)等制定和實施，加強市場活動監(jiān)管，加強各類公共服務(wù)提供。加強中央政府宏觀調(diào)控職責(zé)和能力，加強地方政府公共服務(wù)、市場監(jiān)管、社會管理、環(huán)境保護等職責(zé)?！?/p>

    法治還要求明確政府權(quán)力范圍，防止政府超越憲法法律行使權(quán)力。這方面，首先是要切實推行權(quán)力清單制度。2013年，中共中央、國務(wù)院在《關(guān)于地方政府職能轉(zhuǎn)變和機構(gòu)改革的意見》中要求：“梳理各級政府部門的行政職權(quán)，公布權(quán)責(zé)清單，規(guī)范行政裁量權(quán)，明確責(zé)任主體和權(quán)力運行流程?！蓖曛泄彩藢萌腥珪Q定明確要求：“推行地方各級政府及其工作部門權(quán)力清單制度，依法公開權(quán)力運行流程?！睓?quán)力清單制度體現(xiàn)了法治對政府對行使職權(quán)的新要求。

    應(yīng)該禁止政府機構(gòu)和官員節(jié)假日加班加點

    這方面需要做的事情不少，其中我特別想要提出的是應(yīng)該禁止政府機構(gòu)和官員不休節(jié)假日和加班加點，特殊情況提供緊急服務(wù)和處理突發(fā)事件除外。政府機構(gòu)和官員加班加點，從法治角度看，實際上是擴展行使權(quán)力的時間范圍，因而是超越法律行使權(quán)力的重要表現(xiàn)。官員不休假，實際上是因戀權(quán)而越權(quán)的一種方式，它的不良后果之一往往是間接侵害公民基本權(quán)利。

    至于用法治約束政府行為，從憲法角度看主要有下面這些方面：

    1.從稅收、預(yù)算方面進行約束。行政機關(guān)應(yīng)該完全無權(quán)決定增稅和征稅，在民主制度下，決定征稅和增稅，理所當(dāng)然是代議機關(guān)排他的職權(quán)。至于由代議機關(guān)實質(zhì)上決定預(yù)算，則既是任何一種民主制度的要求，也是法治政府的基礎(chǔ)。這是解決大政府的財稅基礎(chǔ)。

    2. 精簡機構(gòu)、人員，壓縮政府規(guī)模、官員數(shù)量。機構(gòu)和人員太多，無事也生非。大政府是政府行為脫離法治軌道的組織基礎(chǔ)。

    3.立法控制政府、尤其是地方政府的投資、融資行為?，F(xiàn)在政府投資、融資行為似乎很少受限制，不少是政績工程、形象工程，浪費極大，效益很低，也是腐敗的重要根源。

    4.強化人大代議功能。強有力的代議機構(gòu)，可以有效地將政府行為控制在法治的軌道上。我國各級人大及其常委會代議功能的改善，有賴于選舉制度的改革。

    5.建設(shè)獨立司法，并將抽象行政行為納入司法審查的范圍。如果有獨立的司法，如果不僅將具體行政行為，也將抽象行政行為納入法院司法審查的范圍，行政機關(guān)的行為將受到法律的較有效約束。世界各法治國家在這方面都有成功的經(jīng)驗。

    保證負(fù)面清單有效執(zhí)行 要靠獨立的司法

    鳳凰財經(jīng)：目前政府在推進“負(fù)面清單”制定，約束政府行為，您覺得負(fù)面清單在制定過程中應(yīng)該注意什么？如何能保證更有效的執(zhí)行？目前在中國推行負(fù)面清單的難度如何？

    童之偉：“負(fù)面清單”現(xiàn)在成了一種管理模式。“負(fù)面清單”原本指的是一個國家在引進外資的過程中，對某些與國民待遇不符的可能的管理措施，以清單形式公開出來。在一些實行對外資最惠國待遇的國家，有關(guān)這方面的要求也以清單形式公開列明。

    十八屆三中全會決定提出，要“建立公平開放透明的市場規(guī)則。實行統(tǒng)一的市場準(zhǔn)入制度，在制定負(fù)面清單基礎(chǔ)上，各類市場主體可依法平等進入清單之外領(lǐng)域。探索對外商投資實行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的管理模式?！必?fù)面清單管理模式有擴大運用范圍的趨勢。制定“負(fù)面清單”約束政府，是一個好辦法。在這個過程中，要注意負(fù)面清單的合法性，地方制定的負(fù)面清單，應(yīng)該報上級批準(zhǔn)，還應(yīng)該向本級人大常委會報告，接受法律監(jiān)督。

    保證負(fù)面清單有效的執(zhí)行，一方面要靠誠信，但主要靠中立的和獨立的司法。在目前的中國推行負(fù)面清單，難度肯定是有的。你要用一個東西約束政府行為，政府也會相應(yīng)地搞出對策。這是一般規(guī)律。由于缺乏足夠的資料，現(xiàn)在還難以進行深入具體的評說。

    鳳凰財經(jīng)：目前的改革都是政府主導(dǎo)，也就是政府改革政府自身，這本身是個矛盾的事。您覺得這個過程中，應(yīng)該如何讓法治發(fā)揮作用？具體如何操作？

    童之偉：目前的改革，我覺得應(yīng)該說是由中共中央做決定，由國務(wù)院主導(dǎo)，在地方各級政府落實的，所涉及的，主要是各級地方當(dāng)局。所以，還不好說是“政府改革政府自身”。至于如何讓法治發(fā)揮作用，我能強調(diào)的是遵守憲法、法律，做到有法可依，并且保證公民基本權(quán)利。在這方面，各級人大的作用非常重要。我們現(xiàn)在在改革過程中有將人大邊緣化的傾向，這個很不對頭。另外，要讓普通公民能評頭品足，放開輿論監(jiān)督。我就說這些，謝謝。

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