李曙光：將政府權(quán)力關(guān)進法治的籠子

中國政法大學(xué)教授李曙光

     編者按：市場經(jīng)濟的本質(zhì)是法治經(jīng)濟，中國經(jīng)濟還不是完全市場化經(jīng)濟，很大程度緣于法治不完善。四中全會將討論依法治國等問題，為此，我們推出“市場與法治”系列訪談，再次探討法治對市場經(jīng)濟的意義，我們目前面臨的問題以及如何建設(shè)法治經(jīng)濟。

     在法治經(jīng)濟建設(shè)中，如何將政府權(quán)力關(guān)進法治的籠子，實現(xiàn)制度松綁，給企業(yè)更大的發(fā)展空間。鳳凰財經(jīng)特別邀請中國政法大學(xué)教授李曙光，談如何用法治約束政府，使其履行對市場的服務(wù)和監(jiān)督職責(zé)。

    中國多年的經(jīng)濟增長主因是制度松綁

    鳳凰財經(jīng)：四中全會以依法治國為重點，我們想讓您側(cè)重談一談，法治市場建設(shè)過程中，如何約束政府的行為？您認為如何給政府套上一個法治的籠子，增進市場的有效運作？

    李曙光：三中全會決定其實講了兩條，一條是讓市場在資源配置中起決定性作用，一條是更好地發(fā)揮政府的作用。讓市場在資源配置中起決定作用的，主要是針對我們以前在資源配置中，主要是政府發(fā)揮決定性作用。我們原來很長期地受制于計劃經(jīng)濟體制,政府之手實際上在把控著我們整個國家的社會生活和經(jīng)濟生活，政府實際上管的太多了，特別管到我們經(jīng)濟中的很多事。比如說我們這么多年的經(jīng)濟增長，其中有一種說法說是政府的投資拉動在主導(dǎo)，當(dāng)然不能完全這么說，按照官方的說法是三駕馬車，一個是政府投資主導(dǎo)，一個是出口，還有一個是消費。也有說是因為勞動力紅利，在劉易斯拐點到來之前勞動力是有剩余的，從經(jīng)濟學(xué)解釋是這樣的。

    我不完全同意這么一個主流的解釋，我個人認為是制度上一種松綁，給了私人主體、整個社會公民自由的空間，帶來創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新。中國這36年的改革進步，跟我們在制度上深層變化是相關(guān)的。在經(jīng)濟增長過程當(dāng)中，在整個社會轉(zhuǎn)型過程當(dāng)中，政府它對于經(jīng)濟的干預(yù)這個面是比較廣的，不僅僅是有投資拉動的問題，還有像地方政府債務(wù)平臺，自己直接上到一線做公司了；還有我們講的政府的城市經(jīng)營，就是經(jīng)營土地。我十幾年前就寫過文章批判過這個問題，后來演變成這么大規(guī)模政府在經(jīng)營土地。這個是有利有弊的，不管怎么樣政府在中國30多年改革當(dāng)中，全面介入了社會經(jīng)濟生活，這一點是比較明確的。

    同時，政府也帶來了很多負面的效益，包括腐敗重生，貧富差距拉大，二元結(jié)構(gòu)問題，特別是我們社會還有很多公平正義的底線被突破。這些問題實際上是中國改革一直以來最深層的一些瓶頸，最深層體制性的制約。所以我們講政府要如何來定位，實際上就是如何從原來的計劃經(jīng)濟全能型政府轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)在的服務(wù)型政府、監(jiān)管型政府、法治政府、責(zé)任政府，這個我覺得是改革當(dāng)中的一個目標(biāo)。

    政府要承擔(dān)責(zé)任 不能只處罰百姓不處罰政府

    李曙光：政府歸位有四個定位，政府首先應(yīng)該是一個服務(wù)型的政府，要當(dāng)一個好的守夜人，保境安民，讓社會有安全感。包含三方面的服務(wù)，包括國土安全和境內(nèi)的安全，包括市場經(jīng)濟中公平競爭環(huán)境的維護，還有提供高質(zhì)量公共物品。提供公共物品，通過稅收，通過財政功能，提供高質(zhì)量公共服務(wù)產(chǎn)品。我們公共產(chǎn)品，公共服務(wù)欠缺，大量的需求有沒有滿足，包括醫(yī)療、教育、社會保障，政府應(yīng)該發(fā)揮作用。

    第二，要當(dāng)一個經(jīng)濟警察，維護市場公平競爭的持續(xù)。不是說政府什么都不管，該管的管，三項職能里面政府都有該管的事。比如說像國防，你要好好管一管，像市場無序的狀態(tài)，沒有信用的狀態(tài)，商業(yè)交易當(dāng)中的欺詐，坑蒙拐騙都要管。特別是在中國邁向這么多年繁榮的階段，政府更加要針對坑蒙拐騙假冒偽劣，商業(yè)交易當(dāng)中沒有信譽，沒有信用，進而擴大到整個社會沒有信用，這些政府要管。保護產(chǎn)權(quán)，強制合約的履行，促進合約的履行，政府這兩個最基本的市場經(jīng)濟規(guī)則你要履行。

    第三，要當(dāng)法治政府。依法行政，包括行政許可，行政審批，行政處罰，行政征收，行政強制，你都要于法有據(jù)，你不能自己拍著腦袋就來，不能法無授權(quán)你就什么權(quán)力都在行使。所有的行政許可，所有的行政審批，所有的行政強制，行政征收，包括土地拆遷，房屋拆遷，包括政府對于公民的權(quán)利的限制，你都要于法有據(jù)，不能自己就是法，這個是政府要規(guī)范的。 政府要做一個法治政府，于法有據(jù)，來履行它市場經(jīng)濟和整個社會管理當(dāng)中的功能，不要讓那些假冒偽劣的產(chǎn)品，山寨版的產(chǎn)品，四處肆虐。你也不能讓這些沒有信用的企業(yè)在市場上橫行霸道，你也不能讓那些有毒的食品、地溝油、樓坍塌現(xiàn)象廣泛存在，這都是政府監(jiān)管職能，要用法律武器去治理。政府要當(dāng)一個法治政府，政府的權(quán)力是受約束的，不是無限的，絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗。政府權(quán)力在法律框架里，超過法律的權(quán)力你沒有。

    第四，政府要當(dāng)個責(zé)任政府。一旦出了問題要擔(dān)責(zé)，權(quán)利和義務(wù)是相互匹配的。政府必須要承擔(dān)責(zé)任，不能說出了事就一推了之，也見不到政府的聲音，我們只看到你對百姓的處罰，沒有對政府的處罰。我們政府干了這么多，有很多地方政府干了這么多侵害公民權(quán)利和導(dǎo)致社會有一些混亂的現(xiàn)象，但承擔(dān)責(zé)任的并不多。此外，還有承擔(dān)責(zé)任的方式，我們看到很多承擔(dān)責(zé)任的方式都是黨內(nèi)處理，你沒有看到公開透明的處理程序。

    依法行政要制定法律細節(jié) 而不是喊口號

    鳳凰財經(jīng)：目前中國很多情況是政府出一個紅頭文件就可以收費，您覺得這些怎么規(guī)范？

    李曙光：一方面中央政府在推進行政職能的轉(zhuǎn)變，推進行政機構(gòu)的改革。實際上是建立三個清單制。第一個是權(quán)力清單，第二個是責(zé)任清單，還有一個是負面清單。權(quán)力清單，就要于法有據(jù)，不能用紅頭文件制度，不能用電話制度，不能用打招呼制度。行政行為都應(yīng)該于法有據(jù)，更不用說重大的決策。這個于法就是法律一定是經(jīng)過一定程序讓老百姓知曉的，公開的一種程序制定出來，而且這個法律必須是良法不是惡法。是經(jīng)過博弈，經(jīng)過一定的老百姓征求意見、聽證這樣一些程序，經(jīng)過一些法定的程序來公開的。這個法律跟紅頭文件完全不一樣，跟領(lǐng)導(dǎo)的個人意思打招呼更不一樣。

    所以一定要建立一個于法有據(jù)的權(quán)力公開機制，這個叫做權(quán)力清單。政府任何行政許可，行政審批，行政征收，行政強制，包括行政處罰，都要有法依據(jù)，特別涉及到老百姓利益的事，涉及到市場主體利益的。對企業(yè)的懲罰，也得有依據(jù)。企業(yè)違反了環(huán)保，污染了環(huán)境，懲罰就要有依據(jù)。危害到哪一條，應(yīng)該是處罰多少。我們是在第一個層面比較清楚的，也有法律。比如說工廠污染，那就要處罰，有《環(huán)保法》。但是我們在第二個層面沒有，比如說是處罰30萬，300萬，3000萬，這就沒有底了。第二個層次特別重要，因為你沒有這樣一個法律依據(jù)，政府、官員，我們的執(zhí)政者在這里面就可以有上下的空間，你想處罰30萬和3000萬，這是什么概念。如果必須處罰3000萬，只處罰它300萬，那就意味著有2700萬的尋租空間。中國的法律最重要的是在第二層面、第三層面。第一層面大家都很清楚了，有《環(huán)保法》的依據(jù)，也有處罰的依據(jù)，但是處罰多少呢，這個時候沒有依據(jù)了。于法無據(jù)了，政府說了算了，就有尋租的空間。

    我們的住房也是，一個開發(fā)商要去開發(fā)一個土地，要建一個商業(yè)小區(qū)，有限高規(guī)定，要符合城市規(guī)劃。每個城市都有城市規(guī)劃條例，但是具體在二環(huán)路，三環(huán)路限高幾米、幾十米，空間就大了。我們往往在第二、第三層次沒有法律依據(jù)。應(yīng)該限高在30米，但是因為沒有很細的規(guī)定，給你放寬10米。10米對一個開發(fā)商利益是多大，他可以蓋多少房子。從30米到40米，沒有具體的對價的責(zé)任機制。政府官員說我就通過一下，你最多說我審批部門做錯了，但是并沒有一個對審批部門承擔(dān)責(zé)任的具體標(biāo)準(zhǔn)。政府部門帶來的利益是多大呢，可能就是50億。開發(fā)商能賺50億，給我一兩個億，幾千萬這是很正常。有些官員就一點小小的權(quán)力，做一個所謂犯錯誤的突破，就可以帶來幾千萬的利潤，他能不鋌而走險嘛。中國的權(quán)力清單，依法行政這個法一定是非常具體細化的，一定是跟責(zé)任相對應(yīng)。

    中國目前的依法行政一定是細節(jié)的依法行政，而不是口號的依法行政，不是說在觀念上、理念上大家都強調(diào)，但是一涉及到具體問題沒有依法。每一個官員都說我要依法行政，但是到他管的事情上，沒法依據(jù)。

    鳳凰財經(jīng)：中國在這方面是很大一塊空白。

    李曙光：非常大。所以中國的改革都不是口號式的，都不是大家一哄而上的，它是一點一滴的，非常細致的很具體的工作，是一點一滴民主的推動，是一點一滴的對于具體法治，具體正義的一個定義，這個最重要。具體的法治，具體的正義的定義就是要落實到，你每做一件事，哪怕是大家看上去很小的事。但是我們一看這涉及到利益，不就是一個審批嘛，讓你限高30米，放寬到40米，或者也處罰，但處罰10萬，還是處罰100萬、1000萬，差距太大了。

    李曙光：整個法治的權(quán)威能不能建立起來，就在這些細節(jié)上，就在于這些具體的正義能不能得到實現(xiàn)。老百姓提意見，政府官員給老百姓擋回去了：我是處罰他了，你叫我管，我也管了。但是，問題是政府管的到位嗎，是真管還是假管，是隔靴搔癢還是真的是在按照市場經(jīng)濟規(guī)律辦事？

    建立法治政府不是光喊喊口號 做做樣子

    鳳凰財經(jīng)：您提到現(xiàn)在地方政府在做三個清單，您怎么看政府去做一些約束自己的規(guī)定，自己約束自己，很多人質(zhì)疑這樣的效果。

    李曙光：所有的有關(guān)權(quán)力的事情，一定不是權(quán)力者自己來做解釋說明和界定的。所有的有關(guān)權(quán)力的界定，本身也要納入到法治的軌道。其實法治的軌道就是三條：第一條就是法律至上，而不是其他至上，應(yīng)該是在法律之下。第二條就是法律面前人人平等，對所有人都是一視同仁的，不能因為你是政府，你給自己定規(guī)矩。第三條就是民主，要讓利益相關(guān)者介入進來，沒有利益相關(guān)者的介入那是不行的。所以這么三條就可以解決這個問題。

    權(quán)力清單的制定很簡單，我覺得有兩個辦法來解決這個問題。第一個辦法所有的權(quán)力清單的制定都要由受權(quán)力清單影響的人參與。第二條所有的權(quán)力清單，或者責(zé)任清單的制定，都要有反制的機制，法律上的機制就是訴訟的機制。你超過這個權(quán)力清單，我就可以告你。你有責(zé)任清單，你沒有落實責(zé)任，我就可以去訴訟你，讓你落實這個清單。除了我前面講的，你要在二級法治，三級法治，具體法治上要細之外。接下來就是要有反制的機制，要有訴訟的機制，就得有一個獨立的司法體制。

    李曙光：要有一個不受地方政府約束的司法權(quán)的介入，如果沒有獨立的不受地方政府制約的司法權(quán)的介入，那所謂的權(quán)力清單，責(zé)任清單，還是裁判自己在給自己吹哨，那肯定不行。一定要有裁判紀(jì)律委員會，管裁判的。那是從中紀(jì)委的角度講，我說這個裁判紀(jì)律委員會還不夠，還得有一個整個足球市場參與者的委員會來監(jiān)管，這么一套監(jiān)管體制。單靠內(nèi)部的紀(jì)檢是不夠的。

    鳳凰財經(jīng)：就您所知，目前在推進這三個清單制定的過程中，是按照這兩種方式嗎？

    李曙光：現(xiàn)在還沒有做到，現(xiàn)在還都是政府在放高調(diào)，地方政府在高調(diào)地呼應(yīng)。上面有號召，下面就呼應(yīng)。至于這個呼應(yīng)是真呼應(yīng)，假呼應(yīng)，現(xiàn)在不知道。但是我說的是法治的真諦，要建立法治政府的真諦，就要做這件事，而不是光喊喊口號，做做樣子，有些政府也做一些規(guī)定，這些規(guī)定擱到那里鎖著，用不用再說。如何來發(fā)揮作用？有沒有相應(yīng)的機制建立？這個也不管。中國很多事情都是這樣，一哄而起，一哄而散，很快熱度消減，這個事就清零了，沒有人再管了。

    中國存在著廣泛的負制度

    鳳凰財經(jīng)：目前，很多企業(yè)在具體經(jīng)濟活動中遇到不平等的待遇，或者說法治沒有保護他們，這種現(xiàn)象目前您怎么看？

    李曙光：具體個案有兩類，一類是軟個案，一類是硬個案。軟個案就是說，比如說你要舉辦一個社團，普通的公民就很難。社團法要求有掛靠單位，有很多規(guī)定。但國有企業(yè)很快就能找到一個主管部門，做起來就很容易。這就叫政策性的門檻，有的時候你都看不見這些東西。也不是說不公開，但是老百姓很難找到這些東西。比如說民營銀行要審批，國有銀行就不用審批，這就是明顯的歧視。這是軟的一方面，有的東西你看不見的，但是它有一定的傾斜政策的。硬的方面就是不給你，就是對你不放心，或者是說你在一個案件當(dāng)中，我就是明確的告訴你，這個涉及到國家利益，你那個就是私人利益。國家利益我就要保護，法院法官理直氣壯地這么說，這是硬的。

    它是一個負制度，這是我發(fā)明的一個詞。中國最大的問題是在一整套正制度之外，存在著廣泛的負制度。正制度就是國家通過法律法規(guī)，紅頭文件，公開的大家都要實施的。但是中國更大的問題是存在著廣泛的負制度，潛規(guī)則，習(xí)慣，觀念，深入到骨髓的一種做法。官員下意識的一些思考，就可以決定著他的一些行政行為，是不利于你的。這樣一些做事的傳統(tǒng)習(xí)慣、習(xí)俗，一些潛規(guī)則，還有在他觀念當(dāng)中存在的下意識，以及一些做事的動機，先天就存在的動機，我把這個叫做負制度，中國存在著廣泛的負制度。現(xiàn)在所謂推行權(quán)力清單、負面清單和責(zé)任清單就是解決負制度問題。你不清楚我給你搞清楚，你要這樣做，我說你不對，為什么呢？我有單子在這。

    官員權(quán)力參與下 很多法律被扼殺掉

    鳳凰財經(jīng)：對于四中全會后的依法治國建設(shè)，我們應(yīng)該有哪些期待？

    李曙光：四中全會把法治放在更重要的地位，強調(diào)法治中國，也就是法治國家，法治社會，法治政府三個議題的建設(shè)。強調(diào)要更多地建立完備的法律法規(guī)體系，嚴格地執(zhí)法體系和公正司法的體系，以及整個全民守法的環(huán)境，以及對于法律實施監(jiān)督的一些程序等問題。要解決科學(xué)立法，嚴格執(zhí)法，公正司法和全民守法。這些都是四中全會要做的事情。這些東西當(dāng)中究竟什么是最重要的，我認為目前中國最重要的就是兩塊：

     第一，不要把法治當(dāng)口號。而是要把法治落實到細節(jié)。現(xiàn)在中國不是有沒有法的問題，有法。關(guān)鍵是這個法是真正的良法嗎？有很多原則法、口號法，不能夠落地的法。我們有有城市建設(shè)規(guī)劃，但是看不到它的生命力。生命力只看到在官員那里，他說是多少就是多少，他說這個地方可以建就可以建。換一個市長來，又改了另外一套。我們很多法律都是短命的法，一個城市的城市規(guī)劃就是法律。但是上來一個市長就改一個城市規(guī)劃。這個例子非常生動地說明中國法律的命運和狀態(tài)。城市規(guī)劃沒有細節(jié)，哪怕這里有一個溝溝坎坎，我都能管到，這個是良法。目前我們很難看到一個法律自己的生長和生命。

    法律不要隨意的出來，惡法比無法還壞，不要出來一個惡法。原來城市拆遷條例就是一個惡法，拆遷的補償，補償標(biāo)準(zhǔn)什么都沒有。按照我的想法，你要把拆遷做的好，全北京市，一級、二級、三級，每一塊地不留縫隙地都能夠說出來價格。我覺得拆遷就太容易了，你現(xiàn)在東八塊、西八塊，什么朝陽、宣武，今天是一個價，明天是一個價。如果不留縫隙的把所有的全城地價出來以后，拆遷還會有問題嗎，老百姓絕對沒有問題，他會跟你對抗嗎，會跟你死磕嗎，不會。所以我們要看到一個法律不要隨意的出來，出來以后又不要隨意的廢止，這叫法律的生命力。一步一步地具體法律的生命力，中國細節(jié)法律的生命力特別重要，這是第一點。

    為什么官員要人打傘 他不知道自己是干嘛的

    第二，法律的實施、執(zhí)行問題。政府存在的一個目的就用權(quán)力捍衛(wèi)法律，而不是法律捍衛(wèi)政府，法律不是政府工具，現(xiàn)在我們剛好顛倒過來了。如果我們每一個政府官員他上任的第一天就宣誓，或者他工作的全部就在捍衛(wèi)和實施法律。而不是今天我有什么權(quán)力，怎么能想辦法給我這個部門搞點錢，發(fā)點獎金。怎么讓別人請我吃個飯，怎么在別人面前表示我有多么高的地位。我們政府官員大多數(shù)做的是這些東西，為什么官員出來要人打傘，下雨要打傘？因為他不知道他是干嗎的。

     所有的法律如果實施的不好，市長就得下臺。城市規(guī)劃法律沒有落實，市長就得辭職。所有的政府官員，他的職業(yè)生涯就是在維護和落實這些法律，而不是做其他事，其他事都不應(yīng)該他干，如果上級部門讓他干其他事，他都可以拒絕。

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