周漢華：我們離法治經(jīng)濟(jì)有多遠(yuǎn)

     編者按：市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是法治經(jīng)濟(jì)，中國經(jīng)濟(jì)還不是完全市場化經(jīng)濟(jì)，很大程度緣于法治不完善。四中全會將討論依法治國等問題，為此，我們推出“市場與法治”系列訪談，再次探討法治對市場經(jīng)濟(jì)的意義，我們目前面臨的問題以及如何建設(shè)法治經(jīng)濟(jì)。

     法治的市場經(jīng)濟(jì)有哪些基本要求？我們離法治經(jīng)濟(jì)有多遠(yuǎn)？鳳凰財(cái)經(jīng)特別邀請中國社會科學(xué)院教授周漢華，深度解析法治經(jīng)濟(jì)的要求以及我們面臨的挑戰(zhàn)。

    法治首先要求依法治官，而不只是把法律作為治理老百姓的工具

    十八屆四中全會將討論依法治國重大問題，建設(shè)法治的市場經(jīng)濟(jì)不可或缺。為此，需要首先明確法治的市場經(jīng)濟(jì)有哪些基本要求，我們目前面臨哪些重大問題，以及下一步如何有效推進(jìn)法治的市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)。

    成功國家的經(jīng)驗(yàn)和大量法治理論研究均表明，法治的市場經(jīng)濟(jì)必須滿足三個(gè)方面的基本要求。首先，法治必須具有最高權(quán)威，任何組織和個(gè)人都必須遵守法律，這是法治的規(guī)范要求；其次，法治必須體現(xiàn)公平、正義等基本原則，核心是權(quán)利保護(hù)，這是法治的價(jià)值要求；再次，法治必須與經(jīng)濟(jì)、社會協(xié)調(diào)發(fā)展，不能與經(jīng)濟(jì)、社會脫節(jié)，這是法治的功能要求。在這三個(gè)方面，我們都面臨很多問題，需要進(jìn)一步澄清觀念。

社科院教授周漢華

    法治的根本特征在于規(guī)則的權(quán)威性、穩(wěn)定性、中立性，具有公開、一致、不溯及既往、程序保護(hù)、平等適用、第三方執(zhí)行等特點(diǎn)。法治之下，憲法與法律具有最高權(quán)威，任何人都不得違反憲法和法律，違法行為必須承擔(dān)相應(yīng)的法律后果；法治之下，規(guī)則具有穩(wěn)定性，不因個(gè)人意志改變而改變；法治之下，規(guī)則最終由獨(dú)立第三方機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行，可以擺脫各種不當(dāng)因素對于執(zhí)法過程的干擾。法治的對立面是人治、官僚化、特權(quán)化、等級化，法治首先要求依法治官，實(shí)現(xiàn)法律面前一律平等，而不只是把法律作為治理老百姓的工具。正是法治的這些特征與作用，使其成為社會認(rèn)同的基礎(chǔ)和政府權(quán)威的來源。

    很多法律規(guī)定長期只停留在書本中，“潛規(guī)則”無處不在

    我國漫長的封建社會并未發(fā)育出現(xiàn)代法治觀念與制度，“有治人無治法”，法律虛無主義思想影響廣泛；改革開放之前的高度集中計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，進(jìn)一步強(qiáng)化了行政權(quán)力的作用。因此，我國一直缺乏按規(guī)則辦事的法治傳統(tǒng)。時(shí)至今日，盡管我們已經(jīng)制定了大量的法律，建成了中國特色社會主義法律體系，但法律的執(zhí)行情況并不令人滿意，違法現(xiàn)象普遍，很多法律規(guī)定長期都只是停留在書本之中，“潛規(guī)則”無處不在。因此，確立法治的最高權(quán)威，尊重憲法和法律，全民守法，養(yǎng)成嚴(yán)格依法辦事的習(xí)慣與文化，使法律成為人們普遍的行為規(guī)范，是構(gòu)建法治的市場經(jīng)濟(jì)必須解決的首要問題。為此，要積極穩(wěn)妥地深化法制改革，著力解決立法不當(dāng)、執(zhí)法不嚴(yán)、司法不公、守法無序、法治疲軟等問題。

    同時(shí)，為清除封建特權(quán)思想的影響和有效鏟除權(quán)力不受限制的根源，必須全面推進(jìn)依法治國、依法執(zhí)政和依法行政，將權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里，讓權(quán)力在陽光下運(yùn)行，通過黨和政府帶頭守法帶動(dòng)全民守法，推動(dòng)法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)。

    若規(guī)則不公平 法令滋彰而盜賊多有

    遵守并執(zhí)行規(guī)則，預(yù)設(shè)的前提是規(guī)則本身符合公平正義的基本要求。規(guī)則之所以被遵守，不僅僅因?yàn)橐?guī)則是一種外在的威懾或者命令，更重要的原因在于遵守規(guī)則是一種發(fā)自內(nèi)心的信念和信仰。如果規(guī)則本身不合理，就不會得到認(rèn)同，最后，規(guī)則越多，正義越少，“法令滋彰而盜賊多有”；越嚴(yán)格執(zhí)行規(guī)則，越遠(yuǎn)離公平正義。因此，法治的市場經(jīng)濟(jì)必須滿足市場經(jīng)濟(jì)本身所要求的諸如自由、平等、權(quán)利、公平、誠實(shí)信用等基本價(jià)值。沒有這些內(nèi)在價(jià)值，法治的市場經(jīng)濟(jì)就完全可能演化成為管理的工具，必然失去社會基礎(chǔ)。從這個(gè)意義上說，法治的市場經(jīng)濟(jì)不僅僅只是遵守規(guī)則，更重要的是規(guī)則必須體現(xiàn)社會共同信奉的價(jià)值觀念和社會進(jìn)步的基本要求。

    社會轉(zhuǎn)型時(shí)期，價(jià)值觀念最容易受到?jīng)_擊，不但傳統(tǒng)的價(jià)值觀念處于不確定之中，新的價(jià)值觀念也很難馬上形成共識。脫離了價(jià)值觀念支撐的法律規(guī)則，只是規(guī)則制定者的主觀意志或者命令，既不會為社會所理解和接受，更不可能很好地被遵守和執(zhí)行。我國法治建設(shè)所面臨的深層困境，其實(shí)在于價(jià)值的缺失。建設(shè)法治的市場經(jīng)濟(jì)，根本上應(yīng)從弘揚(yáng)基本價(jià)值開始，以贏得民心。

    缺乏權(quán)利保護(hù)的國家總會面臨經(jīng)濟(jì)落后等問題挑戰(zhàn)

    從法治觀念最初產(chǎn)生開始，就與權(quán)利觀念結(jié)下了不解之緣，其核心就是而且只能是權(quán)利保護(hù)。只要法律沒有禁止，人民就享有選擇和行動(dòng)的自由；未經(jīng)法律授權(quán)并經(jīng)合法程序決定，任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)都不得被侵犯或者剝奪；法治使每個(gè)人都有免于恐懼的自由；任何違法行為，都必須受到法律的追究。正是法治的這些核心價(jià)值，使其成為公平與正義的化身，社會進(jìn)步的推進(jìn)器，也推動(dòng)了市場經(jīng)濟(jì)體制的形成和發(fā)展。環(huán)視世界各國，權(quán)利保護(hù)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展與政府能力之間呈高度的正相關(guān)關(guān)系，公正則國穩(wěn)，法治則國安，民強(qiáng)則國強(qiáng)。權(quán)利得到有效保護(hù)的國家，不但經(jīng)濟(jì)發(fā)展，人民安居樂業(yè)，并且政府管理能力也更強(qiáng)；缺乏權(quán)利保護(hù)的國家，總會面臨經(jīng)濟(jì)落后、社會無序或者政府管理無效等方面的挑戰(zhàn)。

    習(xí)近平總書記在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行３０周年大會上的講話中指出，“只有保證公民在法律面前一律平等，尊重和保障人權(quán)，保證人民依法享有廣泛的權(quán)利和自由，憲法才能深入人心，走入人民群眾，憲法實(shí)施才能真正成為全體人民的自覺行動(dòng)”。在去年召開的中央政法工作會議上，習(xí)近平總書記進(jìn)一步明確強(qiáng)調(diào)要把促進(jìn)社會公平正義作為核心價(jià)值追求，處理好維穩(wěn)與維權(quán)的關(guān)系，把保障人民安居樂業(yè)作為根本目標(biāo)。習(xí)總書記的深刻論述，指明了我國法治的市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的方向?；仡欉^去可以看到，我國經(jīng)濟(jì)改革所取得的巨大成就，來自于“放權(quán)”、“松綁”所釋放出來的巨大創(chuàng)造力與活力；我們今天面臨的各種問題，如資金與人才外流、群體性事件、市場無序等，無一不折射了權(quán)利保護(hù)的缺失；我們下一步的改革部署，如行政審批制度改革、勞教制度改革、司法體制改革、戶籍制度改革等，其本質(zhì)要求均是權(quán)利保護(hù)的全面實(shí)現(xiàn)。

    本屆政府組成以來，大力推進(jìn)簡政放權(quán)，李克強(qiáng)總理反復(fù)強(qiáng)調(diào)要牢固確立“法無授權(quán)不可為、法無禁止皆可為、法定職責(zé)必須為”的市場經(jīng)濟(jì)準(zhǔn)則，可以說抓住了法治的市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的核心環(huán)節(jié)。全面推進(jìn)依法治國，應(yīng)該從更高層面、更廣范圍轉(zhuǎn)變觀念，從有效保護(hù)權(quán)利視角謀篇布局，盡快全面深化相關(guān)領(lǐng)域的改革，開創(chuàng)法治的市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)新局面。建設(shè)法治的市場經(jīng)濟(jì)，應(yīng)當(dāng)圍繞公平正義、權(quán)利保護(hù)進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，推進(jìn)主體同權(quán)、權(quán)利平等，并以公平正義與權(quán)利保護(hù)的實(shí)現(xiàn)程度作為最終的檢驗(yàn)與評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。易言之，只有公平正義才能確立法治權(quán)威，只有公平正義才能促進(jìn)法治與社會協(xié)調(diào)發(fā)展，這應(yīng)該是法治的市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的指導(dǎo)原則。

    以法治來保證市場經(jīng)濟(jì)的有效運(yùn)轉(zhuǎn)

    法治是國家治理體系中的一種基本機(jī)制，是治國理政的基本方式，但法治不是國家治理的惟一機(jī)制。法治有其作用邊界，不能代替其他治理機(jī)制。法治只有與其他治理機(jī)制相互配合，才能實(shí)現(xiàn)法治與社會的協(xié)調(diào)發(fā)展。同時(shí)，法治是人類追求美好生活的一種治理手段，它本身不是目的，法治的目的在于實(shí)現(xiàn)公平正義。法治的功能在于定分止?fàn)?，維護(hù)社會和諧，推動(dòng)社會發(fā)展，法治必須與經(jīng)濟(jì)、社會結(jié)合，不能走入自我封閉的邏輯體系之中。要合理界定法治的作用邊界與范圍，處理好法治與其他治理機(jī)制之間的關(guān)系。既要避免法律萬能主義，不當(dāng)擴(kuò)大法律的作用邊界，擠壓其他治理機(jī)制的作用空間；又要避免法律形式主義，將法治與改革、法治與德治、法治與黨的領(lǐng)導(dǎo)、法律與政策、法治與自治等治理機(jī)制對立起來。法治只有與經(jīng)濟(jì)、社會、文化協(xié)調(diào)發(fā)展，才能真正構(gòu)建有效的現(xiàn)代國家治理體系。

    法治的市場經(jīng)濟(jì)，核心要義就在于需要以法治來保證市場經(jīng)濟(jì)的有效運(yùn)轉(zhuǎn)，兩者需要結(jié)合而不是分離。然而，法律規(guī)則體系與法律運(yùn)行過程的專業(yè)化、復(fù)雜化、中立化等特點(diǎn)，又很容易使法治陷入形式邏輯推理過程之中，就法論法，不考慮任何外在因素。尤其在缺乏法治傳統(tǒng)的國家，這樣的做法往往更能得到道德上的正當(dāng)性支持。并且，法治（技術(shù)）越發(fā)達(dá)，法治與社會相互脫節(jié)的風(fēng)險(xiǎn)就越大。法治一旦陷入到法律形式主義之中，就無法發(fā)揮其應(yīng)有功能，甚至?xí)叩缴鐣M(jìn)步的對立面，最終為社會所拋棄。

    美國聯(lián)邦最高法院大法官布蘭代斯上世紀(jì)初針對法律形式主義流行現(xiàn)象，曾經(jīng)警示，“不懂經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)的法律人，可能會成為社會進(jìn)步的敵人”。我國三十多年前的經(jīng)濟(jì)體制改革，就是從突破不合時(shí)宜的舊規(guī)則開始的，教訓(xùn)不可謂不深刻。今天，我們不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會進(jìn)步的體制性障礙還很多，全面深化改革的任務(wù)還非常艱巨，“變法”仍然是時(shí)代主題。建設(shè)法治的市場經(jīng)濟(jì)，目的是實(shí)現(xiàn)法治建設(shè)與經(jīng)濟(jì)、社會的同步發(fā)展，更好地發(fā)揮法治的功能，而不是造成相互之間的脫節(jié)或者對立，甚至以法治為名阻礙改革創(chuàng)新。全面推進(jìn)依法治國，需要處理好依法辦事與改革創(chuàng)新之間的關(guān)系，使法治始終成為社會進(jìn)步的助推器與守護(hù)神。

    盡管我國法治建設(shè)仍然處在起步階段，但實(shí)踐中法治成熟階段才會出現(xiàn)的法律形式主義現(xiàn)象并不少見，合法不合理、合理不合法等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。當(dāng)繁瑣的審批規(guī)定使當(dāng)事人干脆選擇體外循環(huán)，當(dāng)限購、個(gè)稅政策促使人們選擇離婚，當(dāng)司法裁判導(dǎo)致無人再向跌倒的老人伸出援手，不應(yīng)該去簡單指責(zé)人們不遵守法律或者道德滑坡，而是要深刻反思法治本身的發(fā)展方向。防止法律形式主義，實(shí)現(xiàn)法律與經(jīng)濟(jì)、社會的同步發(fā)展，無疑是建設(shè)法治的市場經(jīng)濟(jì)的又一目標(biāo)。

    建設(shè)法治的市場經(jīng)濟(jì)的最大挑戰(zhàn)

    法治的市場經(jīng)濟(jì)的三個(gè)基本要求之間并不總是一致，很多情況下會處于沖突之中。諸如權(quán)利還是秩序、公平還是效率、開放還是獨(dú)立、規(guī)則還是原則、一般正義還是個(gè)別正義、程序公正還是實(shí)體公正、維持現(xiàn)狀還是應(yīng)時(shí)而變等問題，總會不斷拷問立法者、執(zhí)法者和社會公眾。處理得好，可以實(shí)現(xiàn)多贏，不同要求均得到平衡，成為成功國家；處理不好，難免顧此失彼，甚至陷入法律虛無主義與法律形式主義的兩難，淪為失敗國家。

    早發(fā)國家由于歷史際遇不同，經(jīng)歷了較長時(shí)間的法治自發(fā)演進(jìn)過程，尤其是其宗教影響與城市自治傳統(tǒng)，使自由、公平、正義等價(jià)值觀念較為普遍為各方面所接受，并最終確立法治權(quán)威，為市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生和發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。在此過程中，法治權(quán)威與法治的內(nèi)在價(jià)值都得到比較充分的發(fā)育。經(jīng)過數(shù)百年的自發(fā)演化之后，才進(jìn)入國家干預(yù)主義階段，需要通過變法，更好地發(fā)揮法治的功能。這樣的兩階段發(fā)展軌跡，使早發(fā)國家相對容易協(xié)調(diào)法治不同要求之間的關(guān)系，盡管國家干預(yù)主義的出現(xiàn)對其法治也帶來了全面的挑戰(zhàn)。

    包括我國在內(nèi)的后發(fā)國家，既缺乏法治傳統(tǒng)，也缺少市場經(jīng)濟(jì)所要求的基本制度，并且，需要在很短的時(shí)間里，同時(shí)完成早發(fā)國家分兩步走、歷經(jīng)數(shù)百年才完成的法治的市場經(jīng)濟(jì)的建設(shè)任務(wù)。其難度與挑戰(zhàn)之大，可想而知。我國目前面臨的就是法律缺乏權(quán)威，法律制度核心價(jià)值模糊與法律存在走向形式主義風(fēng)險(xiǎn)的三大并發(fā)問題。由此可見，建設(shè)法治的市場經(jīng)濟(jì)，我們面臨的最大挑戰(zhàn)，其實(shí)不是要不要法治，而是如何處理好法治不同要求相互之間的關(guān)系，滿足不同任務(wù)要求。要實(shí)現(xiàn)這一歷史性轉(zhuǎn)型，必須在頂層設(shè)計(jì)、全面規(guī)劃的基礎(chǔ)上，通過后續(xù)的立法與法律實(shí)施活動(dòng)，戮力同心，扎實(shí)推進(jìn)。法治的市場經(jīng)濟(jì)，不只是提出一個(gè)口號，也不只是制定一份時(shí)間表和路線圖，而是一個(gè)至少需要全社會幾十年持續(xù)努力的歷史過程。

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