李彥宏張近東提案“交鋒”VIE

2013年03月05日 06:38
來源：東方早報 作者：莊春暉 是冬冬

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全國政協(xié)委員、百度公司董事長兼首席執(zhí)行長李彥宏

全國政協(xié)委員、蘇寧云商集團(tuán)董事長張近東

李彥宏：需為VIE正名松綁 張近東：應(yīng)完善VIE準(zhǔn)入監(jiān)管

去年曾備受爭議的中國企業(yè)VIE模式，在剛開幕的全國“兩會”上，再次成為兩位全國政協(xié)委員“交鋒”的焦點(diǎn)。

全國政協(xié)委員、百度董事長兼首席執(zhí)行長(CEO)李彥宏在其提案中建議，取消對民營海外上市的VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)在投資并購、資質(zhì)發(fā)放等方面的政策限制。

而全國政協(xié)委員、蘇寧云商集團(tuán)董事長張近東在其提案中呼吁，商務(wù)部、證監(jiān)會等有關(guān)部門應(yīng)盡早出臺針對VIE模式的監(jiān)管規(guī)定，“明確將協(xié)議控制定性為企業(yè)并購行為”。

VIE模式是一種資本運(yùn)作模式，全稱為Variable Interest Entities，直譯為“可變利益實體”，在國內(nèi)被稱為“協(xié)議控制”，是指境外注冊的上市公司與境內(nèi)的業(yè)務(wù)運(yùn)營公司相分離，境外上市公司通過協(xié)議方式控制境內(nèi)的業(yè)務(wù)公司，業(yè)務(wù)公司就是上市公司的VIE(可變利益實體)。目前，在美上市的中國互聯(lián)網(wǎng)公司和教育公司大多采用VIE結(jié)構(gòu)。

早在2011年，“支付寶股權(quán)變更事件”使得在國內(nèi)“潛伏”已久的VIE模式被曝光于臺面上，并引發(fā)有關(guān)VIE和企業(yè)契約精神的爭議。

當(dāng)時，阿里巴巴集團(tuán)被曝在未獲董事會批準(zhǔn)的情況下，于2010年間分兩次將旗下支付寶公司的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給馬云私人控股的一家內(nèi)資公司，理由為“避免支付寶在爭取國內(nèi)相關(guān)機(jī)構(gòu)頒發(fā)的金融牌照時，因有外資背景而遭遇不必要的風(fēng)險”。

2012年，商務(wù)部、證監(jiān)會曾對外表示正在研究制定針對VIE模式的監(jiān)管規(guī)定，但至今沒有下文。北京大成律師事務(wù)所上海分所律師戴健民昨日接受早報記者采訪時稱，監(jiān)管層完全推翻VIE模式不太可能，畢竟影響太大，或許會推出折中辦法，進(jìn)行新老VIE劃斷，后續(xù)VIE將進(jìn)行登記。

戴健民的這一分析與李彥宏在提案中的建言不謀而合。

李彥宏建議，在支付牌照發(fā)放、投資并購審查等方面，取消對VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)的限制，給予VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)完全的國民待遇。對于敏感領(lǐng)域，嘗試對企業(yè)實際經(jīng)營權(quán)和控制權(quán)均為中國自然人掌握的VIE企業(yè)開放，或采用“新人新辦法、老人老辦法”的原則，逐步梳理不同類型的VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)。

李彥宏和張近東的兩份提案內(nèi)容曝光后，李彥宏的建言獲得了新浪董事長曹國偉、創(chuàng)新工場創(chuàng)辦人李開復(fù)、天使投資人蔡文勝、易凱資本CEO王冉等人的一致叫好，微博上關(guān)于“為VIE正名、取消對VIE限制”的轉(zhuǎn)發(fā)熱烈。相比之下，張近東的提案卻遭到不少噓聲?；ヂ?lián)網(wǎng)觀察人士信海光則表示，“兩人的提案表面看觀點(diǎn)相左，但實際只是關(guān)注的角度不同?！?/p>

李彥宏：

應(yīng)為VIE正名松綁

黑西裝，白襯衫，說話溫和，略帶羞澀，“簡單”是李彥宏給人的第一印象。作為新任全國政協(xié)委員，也是新任工商聯(lián)副主席的李彥宏，此次在全國政協(xié)會議期間告訴新華社記者，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)就是給用戶做減法，讓操作更加簡單便捷。

李彥宏的這一“減法”理念不僅限于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域。他在提案中呼吁政府為民營企業(yè)松綁，減少行政審批等限制，直指應(yīng)取消對于VIE模式的政策壁壘。

李彥宏表示，VIE模式在國內(nèi)已存在了10多年，也帶來了整個TMT(技術(shù)、媒體、通信,即Technology，Media，Telecom)產(chǎn)業(yè)的黃金十年，百度、騰訊、阿里巴巴等國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)公司無一不是VIE模式的受益者。據(jù)不完全統(tǒng)計，從2000年至今，已經(jīng)有250多家內(nèi)資企業(yè)通過VIE模式實現(xiàn)境外上市。

“與一般股權(quán)投資模式相比，VIE讓創(chuàng)始人及管理團(tuán)隊更能掌控企業(yè)的利潤分配、實際經(jīng)營、控制權(quán)?！鮿萃赓Y’以保值增值為目的，較少干預(yù)企業(yè)日常運(yùn)營，相比‘強(qiáng)勢外商’更具綜合優(yōu)勢和總體效益?！崩顝┖攴Q，不能簡單將VIE理解為外資控制中國企業(yè)，更不能將采用VIE結(jié)構(gòu)的國內(nèi)企業(yè)簡單等同為外資企業(yè)，VIE是特定歷史條件下市場主體的合理選擇。

一直以來，中國監(jiān)管層對VIE采取默許態(tài)度，但始終未出臺任何針對VIE的法律法規(guī)，在投資并購、牌照發(fā)放等方面，VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)也面臨諸多限制和壁壘。

“以國內(nèi)投資并購領(lǐng)域為例，企業(yè)投資并購對象為年營業(yè)額4億元人民幣以上企業(yè)時，需按規(guī)定向商務(wù)部申請經(jīng)營者集中審查，一旦涉及VIE問題均無法被正常受理?！崩顝┖暝谔岚钢袑懙?，相關(guān)政府部門在涉及VIE問題上采取的“一刀切”不予批準(zhǔn)或長期擱置的做法，將直接影響到估值規(guī)模數(shù)萬億元的資金和數(shù)千家高科技企業(yè)發(fā)展。

李彥宏建議，首次，政府修改現(xiàn)有法規(guī)，參照日本《通過特殊目的公司(SPV)提高特定資產(chǎn)流動性法》等國際經(jīng)驗，出臺可行的指導(dǎo)意見，鼓勵企業(yè)利用VIE實現(xiàn)海外上市、獲取海外投資。

其次，在支付牌照發(fā)放、投資并購審查等方面，取消對VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)的限制，給予VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)完全的國民待遇。對于敏感領(lǐng)域，嘗試對企業(yè)實際經(jīng)營權(quán)和控制權(quán)均為中國自然人掌握的VIE企業(yè)開放，或采用“新人新辦法、老人老辦法”的原則，逐步梳理不同類型的VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)。

張近東：電商VIE需監(jiān)管

對于VIE模式，張近東有著與李彥宏不同的看法。

全國政協(xié)十二屆一次會議開幕當(dāng)晚，張近東遞交了6份提案。在其中一份名為《規(guī)范外資電商投資 保障民生經(jīng)濟(jì)安全》的提案中，張近東提出，應(yīng)鼓勵國內(nèi)優(yōu)秀電商企業(yè)在A股上市，或赴國外直接上市，但此建議不適用于部分“依托境外資本發(fā)展、且謀求在境外上市”的國內(nèi)電商企業(yè)。

“部分電商企業(yè)為吸引境外資本，一味的追求高增速、大規(guī)模，導(dǎo)致電商行業(yè)出現(xiàn)投資效率低、盈利能力差、惡性競爭等問題。由于單方面追求高銷售額而發(fā)起的惡性競爭，不僅會使線上市場陷于無序狀態(tài)，也會波及線下，甚至?xí)沽闶蹣I(yè)陷入口水戰(zhàn)、價格戰(zhàn)的泥潭?！睆埥鼥|說，“‘經(jīng)營銷售在國內(nèi)、投資上市在境外’的現(xiàn)實導(dǎo)致資本的運(yùn)作游離于國家的監(jiān)督管理之外，缺少有效的監(jiān)督?！?/p>

為此，張近東呼吁，針對VIE模式的監(jiān)管規(guī)定應(yīng)盡早出臺。

張近東建議，一是完善外資準(zhǔn)入監(jiān)管，明確將協(xié)議控制定性為企業(yè)并購行為，將協(xié)議控制模式納入監(jiān)管部門的管理范疇進(jìn)行規(guī)范；二是拓寬境內(nèi)融資渠道，在政策層面扶持國內(nèi)優(yōu)秀電商企業(yè)在A股上市，幫助電商企業(yè)在境內(nèi)就可以解決融資需求；三是適當(dāng)放寬國內(nèi)電商企業(yè)國外直接上市的條件，培育民族電商品牌。

孰是孰非

張近東與李彥宏等企業(yè)界人士的提案不約而同地涉及VIE模式，是大勢所趨。

李彥宏在提案中提到，據(jù)不完全統(tǒng)計，從2000年至今，已經(jīng)有250多家內(nèi)資企業(yè)通過VIE模式實現(xiàn)境外上市，數(shù)千家企業(yè)以VIE結(jié)構(gòu)接受PE、VC投資。

一位業(yè)內(nèi)人士指出，同樣是民營企業(yè)海外上市問題，張近東更多是針對境外資本，“張近東的另一個身份是全國工商聯(lián)副主席，他很自然地會對國民經(jīng)濟(jì)可能出現(xiàn)的危險先提出警告。”李彥宏則是喊出VIE相關(guān)方的訴求，“李出身自活躍的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，是新興模式的受益者，他才能以切身感受為這種模式呼喊。在網(wǎng)上支持李彥宏的人不是VIE模式的受益者，就是與海外公司有密切關(guān)系的相關(guān)者，支持也屬正常。

李彥宏在提案中提及，“以國內(nèi)投資并購領(lǐng)域為例，企業(yè)投資并購對象為年營業(yè)額4億元人民幣以上企業(yè)時，需按規(guī)定向商務(wù)部申請經(jīng)營者集中審查，一旦涉及VIE問題均無法被正常受理”。對此，北京大成律師事務(wù)所上海分所律師戴健民昨日告訴早報記者，從目前法律實務(wù)角度來說，的確采取這樣的態(tài)度。戴健民稱，無論是國家層面的審查，還是經(jīng)營者集中審查，目前的態(tài)度都是從嚴(yán)執(zhí)行，VIE的經(jīng)營者集中審查較難通過。

根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，參與集中的經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年會在中國境內(nèi)營業(yè)額均超過4億元人民幣；或者參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣，都需要參與經(jīng)營者集中申報。

戴健民指出，通過VIE結(jié)構(gòu)，或者控制權(quán)協(xié)議，實務(wù)中都有先例裁決這一系列安排是無效的。戴健民稱，VIE可以說成是，用采取所謂合法的形式掩蓋了非法的目的，在一些對外資有限制的領(lǐng)域，通過VIE的方式規(guī)避了中國的法律法規(guī)。

多家會計所未作評論

昨日，多家會計師事務(wù)所均未對國內(nèi)現(xiàn)行的對于VIE的政策限制作出評論。一位供職于“四大”的會計師說，因為“四大”的很多客戶都是通過VIE方式逃避監(jiān)管，在海外上市。這或許就是作為VIE方式的參與方的會計師事務(wù)所，在這場爭辯中保持“沉默”的原因。

值得注意的是，商務(wù)部此前對沃爾瑪收購1號店有附加限制條件的批準(zhǔn)，就被外界視為官方信號。去年12月27日，商務(wù)部反壟斷局局長、國務(wù)院反壟斷委員會辦公室主任尚明在“2012年反壟斷工作進(jìn)展”新聞發(fā)布會上就表示，商務(wù)部批準(zhǔn)沃爾瑪收購的條件之一就是，沃爾瑪公司不可通過VIE框架規(guī)避國內(nèi)相關(guān)法律的限制，直接經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)。

戴健民認(rèn)為，監(jiān)管層完全推翻VIE模式不太可能，畢竟影響太大，或許會推出折中辦法，進(jìn)行新老VIE劃斷，后續(xù)VIE將進(jìn)行登記，但目前投行和律所都在對VIE相關(guān)政策持觀望態(tài)度。

戴健民稱，商務(wù)部和證監(jiān)會都可以對VIE模式進(jìn)行規(guī)范，但前者僅限于經(jīng)營者集中。

反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)中，商務(wù)部負(fù)責(zé)審查經(jīng)營者集中，就對象而言，偏重于外資。

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