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馬蔚華：盡快出臺銀行卡欺詐司法解釋

2010年03月04日 10:59鳳凰網財經【大 中 小】 【打印】 共有評論0條

關于盡快出臺銀行卡欺詐交易民事糾紛案件應用法律問題司法解釋的提案

全國政協委員 招商銀行行長 馬蔚華

[提案摘要]

目前，隨著銀行卡數量不斷增加， 銀行卡欺詐交易頻頻發(fā)生，引發(fā)了銀行與持卡人之間的大量民事糾紛。司法實踐中對此類案件判決各不相同，有判決銀行承擔全部責任的，有判決持卡人承擔全部責任的，有判決銀行和持卡人分擔損失的，且越來越多的法院判決銀行承擔全部責任。為合理界定銀行和持卡人之間的權利義務、合理分配銀行和持卡人之間的責任，均衡保護雙方利益，統(tǒng)一司法，促進銀行卡產業(yè)健康發(fā)展，有必要盡快出臺司法解釋明確銀行卡欺詐案件中各方責任。

一、背景及問題

目前，由于磁條卡本身的安全標準較低以及持卡人對自身密碼保管不善的原因，銀行卡欺詐交易頻頻發(fā)生，引發(fā)了銀行與持卡人之間的大量民事糾紛。法院在對銀行卡欺詐交易案件作出民事判決時，由于沒有明確的法律規(guī)定和相關司法解釋，不同的法院對銀行卡欺詐交易法律關系及對各方主體責任邊界的理解不一，致使同類型的銀行卡欺詐交易案件的判決結果大相徑庭。越來越多的此類案件判決不顧銀行卡欺詐交易中銀行與持卡人均為平等民事主體的法律事實以及密碼交易視為本人交易原則的合理性，脫離我國銀行卡產業(yè)發(fā)展所處階段，片面強調銀行對持卡人的安全保障義務，一味將責任加諸銀行，并越來越多地判決銀行承擔全部責任。這不僅使銀行在該類案件中屢屢敗訴成為銀行卡欺詐交易的受害者，也會降低持卡人自身防范風險的意識，放松對銀行卡密碼的妥善保管義務，甚至引發(fā)部分惡意持卡人與不法份子串通共同欺詐銀行獲取非法利益。長此以往將引發(fā)大量案件，形成惡性循環(huán)，對銀行卡產業(yè)發(fā)展產生巨大沖擊。造成這種狀況的主要原因是在發(fā)生銀行卡信息泄露、持卡人資金被盜情況時缺乏明確的法律定性和責任分配機制，因此，有必要出臺司法解釋明確銀行卡交易中各方所處的地位和權利義務，公平、合理界定銀行與持卡人的責任邊界和舉證責任分配，從而能夠在發(fā)生銀行卡欺詐交易的情況下公平地確定銀行與持卡人各自所應承擔的民事責任，實現銀行卡交易關系中各方當事人的利益平衡，促進我國銀行卡產業(yè)的健康發(fā)展。

二、 建議及理由

為此，本委員建議盡快出臺關于銀行卡欺詐交易民事糾紛應用法律問題的司法解釋，明確如下事項：

(一)確認密碼交易視為本人交易的原則

密碼交易視為本人交易原則已被法律所確認，根據《電子簽名法》第九條規(guī)定，收件人按照發(fā)件人認可的方法對數據電文進行驗證后結果相符的，該數據電文視為發(fā)件人發(fā)送。銀行和持卡人一般均會約定特定的交易憑交易密碼辦理。憑密碼交易實際上是持卡人以數據電文的方式向發(fā)卡行發(fā)出了付款指令，發(fā)卡行作為收件人后，應當核實該數據電文是否真實、準確，核實的方式按照雙方的約定通過計算機系統(tǒng)驗證銀行卡密碼，在密碼一致的情況下同意付款。因此，只要發(fā)卡行按照雙方約定的核驗方式，核驗了付款指令的數據電文結果相符的，即視為賬戶開立人本人發(fā)出了取款請求，相應的責任應當由持卡人承擔。

從密碼的設置和使用的私密性看，也應當認定憑密碼交易視為本人交易的原則。密碼由本人私自設置生成而且在保密狀態(tài)下由本人持有和使用，如果不是本人的原因，他人無從得知。本人或許有意無意地將密碼告知了他人，或許在操作時不注意防范被他人窺視了密碼，甚至可能就是自己使用了密碼。不論哪一種情況，均是本人的行為所致，與交易對方無關，因而應由本人承擔憑密碼進行交易的責任。

從社會成本效益的角度，也應當確認密碼交易視為本人交易原則。在憑密碼交易的情況下，持卡人對密碼保護的經濟成本機會為零，只要其妥善保管了密碼，即不會發(fā)生損失。而若否認密碼交易為本人交易為原則，要求銀行證明相關交易的為持卡人本人交易，則將非常困難，經濟成本也難以估量，甚至是不可行的，尤其對于ATM交易、網上銀行交易、電話銀行交易等非面對面交易而言，銀行幾乎無法證明相關交易為持卡人本人交易。

(二)合理確定銀行和持卡人的責任邊界

在確認密碼交易視為本人交易原則下，也應當合理確定發(fā)卡行與持卡人之間的責任邊界，不能不區(qū)分情況將所有憑密碼進行的交易后果完全由持卡人全部承擔。如銀行系統(tǒng)遭到黑客攻擊而從銀行端竊取了持卡人銀行卡信息和密碼，相關的損失由持卡人承擔則不公平。

1、銀行應當承擔銀行卡交易系統(tǒng)的安全保障義務，以及核對銀行卡信息和密碼一致性的義務。

首先銀行應當保證其銀行卡交易系統(tǒng)是符合國家或行業(yè)相關安全標準的，若因為銀行卡交易系統(tǒng)不符合國家或行業(yè)標準存在安全缺陷，而導致持卡人銀行卡信息、密碼泄露的，則應當由銀行承擔相應責任。

其次，銀行應當核實銀行卡信息和密碼的一致性，只有在銀行卡信息與密碼一致的情況下才能同意付款，否則，在未核實銀行卡信息、密碼一致性的情況下即同意付款而產生的損失應當由銀行承擔。

2、持卡人負責妥善保管其銀行卡信息及密碼。

持卡人必須妥善保管其銀行卡信息及密碼，在銀行未違反上述銀行應當承擔的義務時，根據密碼交易視為本人交易原則，只要是憑密碼進行的交易相關責任將均由持卡人承擔，而不論持卡人是有意泄露還是無意泄露的密碼。

3、公正分配銀行卡交易密碼泄露的證明責任。

在部分案件中，法院將持卡人泄露密碼的證明責任分配給銀行承擔，如銀行無法證明該等事實，則由銀行承擔不利后果，這是有失公正且不合理的。交易密碼的泄露存在多種可能性。從交易密碼的保密義務來看，銀行雖負有保護客戶個人信息的義務，但交易密碼由持卡人自行設置和保管，銀行無從了解，故保護交易密碼的義務自然應由持卡人承擔。在確認密碼交易視為本人交易原則的大前提下，只能推定憑密碼交易為持卡人行為或經其同意或授權，或由于其過錯導致密碼泄露，除非持卡人能證明銀行未按合同約定審核交易密碼的一致性，或證明銀行泄露其密碼，否則不能要求銀行承擔責任。

由于銀行卡密碼由持卡人設置、保管和自行使用，且銀行卡的使用可以人卡分離，如要求銀行證明持卡人泄露密碼，則事實上是不可行且不公正的。這將導致持卡人妥善保管密碼的義務不復存在，甚至會引發(fā)嚴重的社會性道德風險。

(三)在第三人侵權的情況下，持卡人應向第三人主張侵權損害賠償

1、在第三人通過盜取等方式非法獲取持卡人個人信息、交易密碼并使用從而導致持卡人資金損失的，如銀行并無違反與持卡人之間合同的行為，則持卡人應通過司法機關刑事追贓方式追索損失資金，或通過提起民事訴訟方式要求侵權人承擔資金損害賠償責任。

2、在部分案件中，持卡人因第三人侵權導致其銀行卡內資金被轉移，銀行根據持卡人的緊急申請或公安機關要求對接收涉案資金的第三人賬戶予以凍結處理后，由于第三人無法抓獲，公安機關往往以未破案為由長期凍結涉案資金，導致持卡人長期無法使用涉案資金，蒙受損失。建議在此情況下，如持卡人不能通過民事訴訟要求第三人返還資金，司法解釋應規(guī)定在事實清楚、第三人經公告不出現、持卡人作出相關承諾的情況下，公安機關可申請檢察機關先將涉案資金退回持卡人，如將來第三人出現主張權利并經司法判決其對涉案資金享有正當權利的，則持卡人應依法將有關資金退還第三人。

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