2009年12月01日 08:52法制網(wǎng)-法制日報【大 中 小】 【打印】 共有評論0條

法律規(guī)定過于籠統(tǒng)違法行為處罰太輕

專家呼吁大修相關法律制度

本報記者 周芬棉

一位前基金經(jīng)理今日向記者透露，基金老鼠倉是業(yè)內(nèi)普遍存在的現(xiàn)象，因為良心總不安，所以選擇了離職。

深圳證監(jiān)局前段時間一次突然調(diào)查，就發(fā)現(xiàn)景順長城和長城基金有3名基金經(jīng)理搞老鼠倉，這還不算聞風抱著電腦亂跑的基金經(jīng)理。如果全國范圍內(nèi)各地證監(jiān)局同時突查，又有多少人會被抓個現(xiàn)行？

“一個行業(yè)發(fā)現(xiàn)某種普遍現(xiàn)象，那就不是單個人的問題，而是制度方面存在問題?！庇谢饘＜覍τ浾叻治?，“基金老鼠倉成業(yè)內(nèi)常態(tài)，說明相關的法律制度本身存在重大缺陷?！?/p>

有網(wǎng)站調(diào)查，基金老鼠倉誰應當承擔責任？42%的被調(diào)查者表示是基金公司，24.3%的人認為是涉案者本人，但是，有32.6%的人認為是監(jiān)管機構。對于為什么會如此普遍發(fā)生，高達91%的人認為是由于相關法律制度不完善。

對違法行為處罰規(guī)定太輕

現(xiàn)行證券投資基金法是2003年10月28日經(jīng)第十屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議通過，并于2004年6月1日起施行的。

據(jù)該法起草成員之一王連洲介紹，當時國內(nèi)已經(jīng)有一些基金，迫切需要一部法律。經(jīng)過近幾年基金行業(yè)的大發(fā)展，基金已成為相當多家庭的一種投資工具，這部法律已不能滿足需要了。

事實上，證監(jiān)會配合有關部門，已將基金法的修訂作為今年重要工作。

“法律規(guī)定太籠統(tǒng)、違法行為處罰太輕?！被饦I(yè)法律專家張遠忠分析說，“基金法中不少內(nèi)容是程序性的、原則性的，不具操作性。比如，持有人大會制度，到現(xiàn)在也沒有發(fā)現(xiàn)哪只基金召開過?！?/p>

他說：“對違法行為和責任人處罰太輕，是現(xiàn)行基金法最大問題之一?！卑凑栈鸱ǖ囊?guī)定，對基金公司違法的，處以十萬以上一百萬元以下罰款，對具體違法人員，處以三萬元以上三十萬元以下罰款。

新浪網(wǎng)對近六萬人作了調(diào)查，截至今天下午，記者看到，有91.4%的人認為基金老鼠倉之所以普遍，原因是處罰太輕。

回避制度欠缺致處罰不到位

本報曾率先報道的張遠忠就唐建老鼠倉上書證監(jiān)會，要求上投摩根賠償基民損失，退還多收的管理費近3億元的新聞(11月19日第十版《老鼠倉頻發(fā)該打誰的板子，專家認為五種主體一個不能少》)。

此后，全國百余家媒體相繼報道此事。要求上投摩根退還管理費的呼聲充溢整個行業(yè)。但是，至今無論是證監(jiān)會還是上投摩根，均未對此作出任何回應。

當然，涉及老鼠倉的并非上投摩根一家，在證監(jiān)會處罰的名單中，還有南方基金的王黎敏、融通基金的張野，而且這一名單還在延長。

有業(yè)內(nèi)人士表示，對基金公司沒有處罰，與證券投資基金法規(guī)定不明確有關。

據(jù)這位人士分析：“基金經(jīng)理建老鼠倉，基金管理公司承擔的管理失當未盡責，基金公司如何承擔責任，證券投資基金法的規(guī)定是不清楚的?！?/p>

張遠忠則認為，證監(jiān)會的相關規(guī)定對此作了補充。證監(jiān)會發(fā)布的《證券投資基金管理公司內(nèi)部控制指導意見》第二十六條規(guī)定，公司應當建立嚴格有效的制度，防止不正當關聯(lián)交易損害基金持有人利益?；鹜顿Y涉及關聯(lián)交易的，應在相關投資研究報告中特別說明，并報公司相關機構批準?！痘鸸芾砉就顿Y管理人管理指導意見》其中第二十三條規(guī)定：公司應當建立有關投資管理人員個人利益沖突的管理制度，防止因投資管理人員的股權投資行為影響基金的正常投資、損害基金份額持有人的利益。

事實上是，在基金經(jīng)理涉老鼠倉的案件中，至今證監(jiān)會只對融通基金作出限期整改的行政措施，其余公司則一概高抬貴手。

“即便是這些規(guī)定都不明確，還有民法通則作依據(jù)。問題出在回避制度上”。張遠忠建議，回避制度應當在證監(jiān)會規(guī)章中明確下來，證監(jiān)會官員不得到基金公司擔任要職，證監(jiān)會處罰時手才不會軟。

合同只重視仲裁存在缺陷

張遠忠說，基金合同存在兩大缺陷。其一是要求基金糾紛提交中國國際貿(mào)易仲裁員會仲裁的條款。

他質(zhì)疑：“現(xiàn)在僅開放式基金就幾百只，基金公司六十家，基民千千萬萬，要求將所有糾紛交由貿(mào)仲，僅僅一家貿(mào)仲能承載如此重托嗎？基金公司在設置合同條款時，為何把所有的雞蛋(爭議解決方式)都放在貿(mào)仲這一個籃子里？”

張遠忠曾代理一位基民向貿(mào)仲提交仲裁，貿(mào)仲作出了駁回申請的裁定。張遠忠說：“對于一個要求中國建設銀行作為托管人行使追索權的申請，根本不能適用標的50萬元以下用簡易程序的規(guī)定，既是簡易，為什么又要延期？如果都采用簡易程序，基民的所有訴求系于一個人，完全要看他的專業(yè)水平和職業(yè)操守，豈不太難？”

張遠忠發(fā)現(xiàn)，有的基金合同還出現(xiàn)了非常低極的錯誤。他說：“同一個合同，前面約定糾紛提交法院解決，后面又約定，糾紛交由貿(mào)仲裁決。一份合同，為什么出現(xiàn)兩種解決方式，按規(guī)定，當司法解決方式和仲裁解決方式同時存在時，仲裁約定應視為無效，但實際上司法途徑卻受到了冷落，有的格式合同干脆就只有仲裁一種方式?！?/p>

負責人擔責任規(guī)定不明確

張遠忠說：“證券投資基金法對基金公司負責人的職責作了規(guī)定，但是，一旦基金公司出現(xiàn)老鼠倉，這些負責人如何承擔管理失當?shù)呢熑?，法律?guī)定不明確?！?/p>

為加強監(jiān)管，證監(jiān)會要求每家基金公司配備督察長。證監(jiān)會發(fā)布的《證券投資基金管理公司治理準則》第75條明確規(guī)定，基金公司應當設立督察長，負責監(jiān)督檢查基金和公司運作的合法合規(guī)情況及公司內(nèi)部風險控制情況?！蹲C券投資基金管理公司督察長管理規(guī)定》第7條第2款：督察長發(fā)現(xiàn)基金和公司運作中有違法違規(guī)行為的，應當及時予以制止，重大問題應當報告中國證監(jiān)會及相關派出機構。

“但是，基金公司出現(xiàn)了基金經(jīng)理搞老鼠倉，督察長有沒有失職呢，又該如何處罰呢，這些準則一樣不明確。至少目前的一些準則規(guī)定，最多的是應當如何如何，而證監(jiān)會至今未因老鼠倉事件處罰過任何一名督察長?！睆堖h忠說。

為此他建議，未來基金法的修訂以及證監(jiān)會的規(guī)章，應當對此加以明確規(guī)定，同時規(guī)定舉證責任倒置，一旦基金公司出現(xiàn)老鼠倉，那么包括督察長在內(nèi)的公司高級管理人員應當舉證，自己已盡到了法律規(guī)定的職責。

另外，基金公司現(xiàn)在普遍都沒有獨立董事。對于獨立董事的規(guī)定主要制度是證監(jiān)會發(fā)布的《證券投資基金管理公司治理準則》。其中第44條：獨立董事應當保證獨立性，以基金份額持有人利益最大化為出發(fā)點，對基金財產(chǎn)運作等事項獨立作出客觀、公正的專業(yè)判斷，不得服從于某一股東、董事和他人的意志。

張遠忠認為，證監(jiān)會關于獨立董事的規(guī)定雖然比較詳盡，但在責任的承擔方面仍然比較欠缺。一旦基金公司存在違法情形，獨立董事應當舉證自己盡職而免予處罰。否則，作為公司高管，獨立董事亦應當承擔法律責任。

調(diào)查

基金經(jīng)理涉嫌老鼠倉事件調(diào)查

1.您認為老鼠倉事件是否僅僅是個人行為：
		是，完全屬于個人職業(yè)操守問題
		不是，暴露相關公司機制不完善
		不確定

2.您認為涉案其中的基金公司應該(多選)：
		及時披露相關信息
		向投資者鄭重道歉
		賠償投資者損失
		健全完善內(nèi)部機制
		加強內(nèi)部風控管理
		接受整改和處罰
		其他

3.投資者利益受到損害，誰應對此負責(多選)：
		自認倒霉
		涉案人員
		基金公司
		監(jiān)管機構
		其他

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