陶景洲：企業(yè)在任何國(guó)家投資 要做好最壞打算規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)

美國(guó)德杰律師事務(wù)所合伙人陶景洲

鳳凰財(cái)經(jīng)訊 2015年11月4-5日，由鳳凰網(wǎng)與鳳凰衛(wèi)視聯(lián)合舉辦的“2015鳳凰財(cái)經(jīng)峰會(huì)”在京舉行。本屆財(cái)經(jīng)峰會(huì)匯聚全球一流思想家和實(shí)踐者，圍繞中國(guó)制度變革與技術(shù)革新兩大議題進(jìn)行深入討論，尋找大變革時(shí)代，通往繁榮的未來(lái)之路。

美國(guó)德杰律師事務(wù)所合伙人陶景洲在5日上午舉行的”“一帶一路”與世界新機(jī)遇”圓桌論壇上表示，最初的“一帶一路”都是政治不穩(wěn)定、法治不健全的國(guó)家，中國(guó)和這些國(guó)家有一些條約上的安排，通過(guò)雙邊投資保護(hù)協(xié)定，或者是通過(guò)各國(guó)共同參加的世界貿(mào)易組織的爭(zhēng)端解決機(jī)制，可以得到若干的保護(hù)，但是我們對(duì)這些國(guó)家的貿(mào)易和投資方面，要特別謹(jǐn)慎，因?yàn)?ldquo;一帶一路”是一個(gè)戰(zhàn)略，按照毛澤東的說(shuō)法叫戰(zhàn)略上要藐視敵人，戰(zhàn)術(shù)上要重視敵人。

在每一個(gè)交易的過(guò)程中，我們都要好好評(píng)估，不能由于口號(hào)是正確的，中央的決定，在未來(lái)的過(guò)程中掉以輕心，為了黨和國(guó)家虧錢(qián)就算了，不能有這樣的想法，我認(rèn)為任何交易都應(yīng)該建立在比較扎實(shí)的法律和活動(dòng)的基礎(chǔ)上，以便不會(huì)造成國(guó)有資產(chǎn)的流失，也不會(huì)造成私有企業(yè)虧得血本無(wú)歸的情況發(fā)生。

他還表示，“一帶一路”戰(zhàn)略本身并不能增加我們?cè)谶@些國(guó)家投資和貿(mào)易的任何保護(hù)，根據(jù)國(guó)家貿(mào)易和投資的安排，要看企業(yè)界人士是不是了解這些安排，是不是熟悉這些安排，以便提前做好最壞的打算，在任何國(guó)家的投資都要想到，如果真的出了情況應(yīng)該怎么辦，所以要做最壞的打算。前期要請(qǐng)當(dāng)?shù)毓窘o你們做交易設(shè)計(jì)，也要請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所，前期的成本上要充分避免這一類的風(fēng)險(xiǎn)。

以下為發(fā)言實(shí)錄：

葉一劍：我突然看到一個(gè)最好的背書(shū)，五中全會(huì)剛開(kāi)過(guò)，里面說(shuō)堅(jiān)持開(kāi)放發(fā)展，必須發(fā)展更高層次的開(kāi)放型經(jīng)濟(jì)。今天所謂的更高層次可能帶有主動(dòng)的，帶有設(shè)計(jì)感的開(kāi)放，而且更有一個(gè)比較重要的，叫積極參與全球經(jīng)濟(jì)治理和公共產(chǎn)品供給，提高我國(guó)在全球經(jīng)濟(jì)治理中的制度性話語(yǔ)權(quán)。我覺(jué)得這是非常根本的，因?yàn)槲乙郧半S國(guó)內(nèi)的一個(gè)代表團(tuán)去越南訪問(wèn)，我們談跨境經(jīng)貿(mào)合作區(qū)的時(shí)候，突然感覺(jué)我們談的層級(jí)完全是在你給我多少錢(qián)，補(bǔ)貼給我多少東西，邊界劃到哪里，非常具體，非常細(xì)，再跟他談未來(lái)五年將會(huì)有什么樣的前景，越南的代表說(shuō)這個(gè)今天我們不談，我覺(jué)得一個(gè)大國(guó)的戰(zhàn)略和一個(gè)小國(guó)的戰(zhàn)略，很大的區(qū)別在于：第一，歷史維度要長(zhǎng)。第二，要有制度性思考，要有體制性思考。第三，要有全球的意識(shí)在里面。我覺(jué)得“一帶一路”在今天修鐵路，包括跨境經(jīng)貿(mào)合作區(qū)等等，只是萬(wàn)分之一的一部分，更大的是制度性的思考。陶景洲律師是長(zhǎng)期活躍于中美和全球的法律界，在談制度性時(shí)其實(shí)很重要的基礎(chǔ)就是法律，我有一個(gè)疑惑，我們?cè)诳春芏嗟膶?duì)外雙邊合作或者重大議題的討論時(shí)，目標(biāo)是要建立一個(gè)基于法律或者體制性的東西，但是我們往往最后意識(shí)到它都是政治層面甚至意識(shí)形態(tài)層面的憧憬，很難落實(shí)到法律上。您作為法律工作者，在這個(gè)層面您怎么回應(yīng)？作為企業(yè)也好，談判專家也好，制度性的謀求怎么做？

陶景洲：謝謝主持人。“一帶一路”我覺(jué)得應(yīng)該分成兩個(gè)方面，一個(gè)是國(guó)家的外交、大的政策，這些可以不計(jì)經(jīng)濟(jì)成本。另外，“一帶一路”真正的含義應(yīng)該是企業(yè)行為，任何一個(gè)投資、貿(mào)易都應(yīng)該是有利可圖的，“一帶一路”是指國(guó)家的外交，像過(guò)去的對(duì)外援助還是經(jīng)濟(jì)行為、企業(yè)行為，因此我們應(yīng)該保證避免風(fēng)險(xiǎn)，將來(lái)能夠賺錢(qián)的交易。在媒體上沒(méi)有把這個(gè)區(qū)分開(kāi)，說(shuō)國(guó)家戰(zhàn)略就是我們可以不計(jì)任何經(jīng)濟(jì)效果，說(shuō)是企業(yè)行為，我們必須要就每一個(gè)項(xiàng)目的可行性以及政治、軍事、恐怖主義、宗教和法律的風(fēng)險(xiǎn)作出特別詳盡的評(píng)估，以便決定是不是要在這些國(guó)家投資。

提到“一帶一路”現(xiàn)在是一個(gè)變量，我覺(jué)得很有意思，就像中國(guó)的人情一樣，這個(gè)國(guó)家來(lái)說(shuō)我們是不是應(yīng)該在“一帶一路”里面，領(lǐng)導(dǎo)說(shuō)行，現(xiàn)在變成了不是那么明確的，到底是牽扯到44億人，還是未來(lái)牽扯到60億，這個(gè)根本看不太出來(lái)。我們看到最初的“一帶一路”都是政治不穩(wěn)定、法治不健全的國(guó)家，這些國(guó)家我們未來(lái)的成本會(huì)很高。大家知道，進(jìn)入到發(fā)達(dá)國(guó)家是比較難的一個(gè)事，美國(guó)有審查，其他國(guó)家有對(duì)勞工、交易的反對(duì)。在非發(fā)達(dá)國(guó)家，進(jìn)去是很容易的事，但是在那兒能維持下來(lái)，將來(lái)能賺錢(qián)，利潤(rùn)能匯出，這些是不確定的方面。當(dāng)然，這些國(guó)家的司法制度，如果將來(lái)真的在這個(gè)國(guó)家，他的司法制度怎么樣，可能也是一個(gè)很大的問(wèn)題。由于他的司法是不可信的，所以我們選擇國(guó)際仲裁，可以選擇在一個(gè)獨(dú)立的第三方國(guó)家就未來(lái)的糾紛作出相應(yīng)的裁判。但反過(guò)來(lái)說(shuō)，哪怕你在第三國(guó)贏了官司，在這些國(guó)家是否能夠真正執(zhí)行未來(lái)的裁決，可能也是一個(gè)問(wèn)題，是否能把錢(qián)真正變現(xiàn)，可能也是一個(gè)問(wèn)題，中國(guó)和這些國(guó)家有一些條約上的安排，通過(guò)雙邊投資保護(hù)協(xié)定，或者是通過(guò)各國(guó)共同參加的世界貿(mào)易組織的爭(zhēng)端解決機(jī)制，可以得到若干的保護(hù)，但是我們對(duì)這些國(guó)家的貿(mào)易和投資方面，要特別謹(jǐn)慎，因?yàn)?ldquo;一帶一路”是一個(gè)戰(zhàn)略，按照毛澤東的說(shuō)法叫戰(zhàn)略上要藐視敵人，戰(zhàn)術(shù)上要重視敵人。在每一個(gè)交易的過(guò)程中，我們都要好好評(píng)估，不能由于口號(hào)是正確的，中央的決定，在未來(lái)的過(guò)程中掉以輕心，為了黨和國(guó)家虧錢(qián)就算了，不能有這樣的想法，我認(rèn)為任何交易都應(yīng)該建立在比較扎實(shí)的法律和活動(dòng)的基礎(chǔ)上，以便不會(huì)造成國(guó)有資產(chǎn)的流失，也不會(huì)造成私有企業(yè)虧得血本無(wú)歸的情況發(fā)生，這是我作為法律人的幾點(diǎn)想法，謝謝。

葉一劍：剛才您講的風(fēng)險(xiǎn)其實(shí)在沒(méi)有“一帶一路”時(shí)都存在，而且越來(lái)越頻繁，我們其實(shí)比較關(guān)注的是在“一帶一路”提出以后，是不是有所改善，這可能是現(xiàn)在為什么很多企業(yè)在去關(guān)注這個(gè)戰(zhàn)略時(shí)肯定是立足于整個(gè)企業(yè)的投資行為，包括全球資產(chǎn)配置的發(fā)展階段去思考，這可能是大家比較關(guān)注的。已有的風(fēng)險(xiǎn)肯定是有的，這是毫無(wú)疑問(wèn)的，我們希望在“一帶一路”的整個(gè)體系中能不能完成這樣一個(gè)建構(gòu)，如果不能從國(guó)家層面給出一些設(shè)計(jì)的話，馬上給出設(shè)計(jì)也不是特別快，能不能給出一兩個(gè)建議，直接回避它。今天在座的有很多企業(yè)非常關(guān)注，我平時(shí)接觸很多企業(yè)，也想去投資，但是有和沒(méi)有這個(gè)戰(zhàn)略，在風(fēng)險(xiǎn)上會(huì)不會(huì)有所改善？

陶景洲：有這個(gè)戰(zhàn)略本身并不能增加我們?cè)谶@些國(guó)家投資和貿(mào)易的任何保護(hù)，除非軍事干預(yù)，將來(lái)不給錢(qián)把這個(gè)國(guó)家占領(lǐng)了，但這種情況不太可能，最重要靠合同適用的到底是哪個(gè)國(guó)家的法律。根據(jù)國(guó)家貿(mào)易和投資的安排，合同當(dāng)事人雙方是可以選擇一個(gè)共同同意的第三國(guó)法律來(lái)解決他們的爭(zhēng)端，也可以選擇在獨(dú)立的第三國(guó)進(jìn)行仲裁的安排，以便擺脫當(dāng)?shù)貒?guó)家司法的腐敗所造成的對(duì)當(dāng)?shù)禺?dāng)事人的保護(hù)，比如鐵路、公路，有很多國(guó)際上的慣例，有很多解決國(guó)際爭(zhēng)端的安排，要看企業(yè)界人士是不是了解這些安排，是不是熟悉這些安排，以便提前做好最壞的打算，在任何國(guó)家的投資都要想到，如果真的出了情況應(yīng)該怎么辦，所以要做最壞的打算。前期要請(qǐng)當(dāng)?shù)毓窘o你們做交易設(shè)計(jì)，也要請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所，前期的成本上要充分避免這一類的風(fēng)險(xiǎn)。