北京大學教授：立法法管不了“紅頭文件”

北京大學法學院教授、行政立法研究組成員姜明安：立法法管不了“紅頭文件”

新文化：立法法2000年制定，至今15年了，是什么原因促使對立法法進行修改？

姜明安（北京大學法學院教授、行政立法研究組成員）：修改而且大修立法法的原因有三：

一是“四個全面”對立法提出了新需求，而現(xiàn)行立法的效率和質(zhì)量遠遠適應不了這種需求；

二是我國立法存在著部門主導的傾向，沒有很好地和充分地反映和體現(xiàn)公共利益，沒有很好地和全面地反映和體現(xiàn)社會各個不同階層、不同群體的人民群眾的利益。必須通過修改立法法來糾正這種偏向；

三是現(xiàn)行立法既存在需求大而供給不足的問題，也存在亂立法、濫立法、違法立法、越權(quán)立法的問題。要解決這兩方面的問題，均需要動較大的手術(shù)修改現(xiàn)行立法法。

新文化：您參加過立法法試擬稿的起草，當年立法過程中爭議的焦點是什么？

姜明安：1998年和1999年，我作為行政立法研究組的成員，參加過立法法試擬稿的起草。整個起草過程里，對立法涉及到的每一個問題，甚至每一個條款，都有爭議。這是因為沒有現(xiàn)成的國外立法和現(xiàn)成的法律文本借鑒和參考。

當時讓我印象深刻的爭議是在全國人大或人大常委會要不要設(shè)立專門的違憲違法審查機構(gòu)，違憲違法審查要不要確立具體的可操作性程序，如受理時限、審查時限，向?qū)彶樯暾埲朔答亴彶榻Y(jié)果的時限等。這些問題在這次修改過程中仍是爭議較大的問題。

新文化：關(guān)于授權(quán)立法，修正案為何規(guī)定“授權(quán)的期限不得超過五年”？

姜明安：比如全國人大常委會1984年作出《關(guān)于授權(quán)國務院改革工商稅制和發(fā)布有關(guān)稅收條例（草案）的決定》、1985年作出《關(guān)于授權(quán)國務院在經(jīng)濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或者條例的決定》，然后國務院根據(jù)這些授權(quán)進行行政立法，這些都是授權(quán)立法的例子。

之所以要規(guī)定授權(quán)的期限不得超過五年，目的在于保障憲法授予全國人大和全國人大常委會的立法權(quán)不被行政機關(guān)侵越，全國人大及其常委會能真正有效控制國家。

新文化：擴大地方立法權(quán)會不會導致濫用？該如何監(jiān)督和審查？

姜明安：這個完全沒有必要擔心，因為立法法當中提供了一些保障，比如把重要立法事項保留在全國人大及其常委會，地方無權(quán)染指；比如確立了上位法效力高于下位法的原則，凡是中央和省級人大及其常委會已經(jīng)立法的事項，市級人大不能制定與之抵觸的地方性法規(guī)；比如建立了對法規(guī)的違憲、違法監(jiān)督審查制度，監(jiān)督審查機關(guān)既可以通過接受備案主動審，又可以接受機關(guān)、團體、組織和公民申請被動審。地方立法機關(guān)如果亂立法，濫立法，不僅相應立法會被撤銷或宣布無效，其負責人和有關(guān)責任人員還將被追究法律責任。我個人不太擔心地方人大濫用立法權(quán)，倒是有點兒擔心地方人大不敢積極行使立法權(quán)。

新文化：“紅頭文件”是否可以審查？

姜明安：“紅頭文件”是指行政法規(guī)、規(guī)章以外的，各級政府和政府部門發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令，又稱“行政規(guī)范性文件”。廣義的“紅頭文件”還包括各級黨委和黨的工作部門發(fā)布的規(guī)范性文件。“紅頭文件”不屬硬法的范圍，不由立法法調(diào)整。但是“紅頭文件”更需要審查，它們目前沒有統(tǒng)一的法律調(diào)整，違法的概率比法規(guī)、規(guī)章要高得多。所以建議盡快制定《規(guī)范性文件法》，規(guī)定“紅頭文件”的制定權(quán)限、制定程序和監(jiān)督審查機制。在全國性法律出臺以前，應鼓勵地方先制定這方面的法規(guī)進行探索。

全國政協(xié)委員、南開大學法學院副院長侯欣一：

原則性立法計劃還是需要的

新文化：立法法跟老百姓有何關(guān)系？

侯欣一（全國政協(xié)委員、南開大學法學院副院長）：一般人理解，立法法是管法律的法，覺得離自己的實際生活很遠。實際上，立法法跟每位公民都非常近。比如說，收容審查制度被廢止。

原來，公安系統(tǒng)有一個自己的行政法規(guī)，對那些沒辦法證明自己身份的人可以進行收容審查，這是對公民自由權(quán)利的嚴重傷害。我們也提了很多呼吁，但也沒有實質(zhì)性的改變。

但是2000年立法法出臺了，它明確規(guī)定，對公民人身自由的限制只能通過法律來規(guī)定。學者就抓住這樣一個條款，向全國人大上書，要求對這個法規(guī)的合法性進行審查。國務院迅速把收容審查制度廢止。我們再出門，就不用擔心被收容審查了。

新文化：全國兩會上，很多代表委員都提出對各種法律進行修改或設(shè)立。如果修正案草案通過，會不會在一段時間內(nèi)出現(xiàn)立法高發(fā)的情況？

侯欣一：這是學術(shù)界比較關(guān)注的。以往要納入人大的立法計劃，到底要不要在立法法中做一個原則性的規(guī)定，在學術(shù)界有不同的看法。一方面，每個人都懷揣著立法的想法，什么都想法制化，每年提的立法建議是非常非常多的。如果沒有立法計劃，全國人大常委會沒有辦法來安排。

但如果有立法計劃，怎么能把合理的立法要求納進去？隨著時代的改變、環(huán)境的改變，它還適應不適應？大家又覺得分寸難以掌握。

新文化：您的建議呢？

侯欣一：我覺得，還是應該有一個原則性的立法計劃。否則，每個人都有自己的想法，呼聲一旦高了，就有可能出現(xiàn)立法機關(guān)擋不住的局面。那么，就可能匆忙立法。但后果什么樣，誰也不敢保證。

比如說，有人要求修改法律，對婚外戀進行嚴懲。假如真被納進法律，我們知道，民事案件一般遵循誰主張誰舉證。如果要證明配偶有婚外情，怎么辦？結(jié)婚那天起，就得配一個錄音機，配一個高倍的、很小的照相機，然后24小時跟蹤對方來取證。大家想想，夫妻雙方這樣做的話，婚姻關(guān)系怎么維系？像這樣的規(guī)定，老百姓是不會考慮的，認為有過錯就得承擔責任。但從法律層面，是沒法操作的。

再比如說，很多人都呼吁性騷擾立法。我見到一個出臺的有關(guān)性騷擾的條例很有意思。例如規(guī)定在私密空間里，比如說電梯里，向?qū)Ψ降囊Σ课豢炊嗌倜刖徒行则}擾。想一想，怎么操作?。课覀兠總€人以后就得配備一個秒表，進了電梯見到異性，就提醒對方，你不要看我了，再看我就要掐表了。因為不通知對方，私自取證也無效，還必須告訴對方我要掐表了。像這樣的規(guī)定，讓人們以后怎么相處？

國家行政學院法學部教授楊偉東：

立法原來追求“有”現(xiàn)在追求“好”

新文化：有人說立法法的修改，體現(xiàn)著我們對立法追求的變化，您怎么看？

楊偉東（國家行政學院法學部教授）：立法法是2000年通過，這15年來變化最大的就是我們對立法的追求。原來追求是有涵蓋性，各個領(lǐng)域當中都要有（相應的法律法規(guī)），今天我們的追求是不僅要有，還要好。我想這也是這次修訂最大的動因。

新文化：本次立法法修正案的亮點何在？

楊偉東：首先從宏觀上說，目標追求的變化是從有到好，這是貫穿我們立法當中最核心的精神，也是本次修訂當中最重要的內(nèi)容；第二是在這個框架下，對立法體制的調(diào)整，特別是跟稅收有關(guān)的內(nèi)容，這些應該是全國人大保留的事項，對地方的立法權(quán)限做出了嚴格的限制，通俗點兒說就是地方立法不能任性；第三是對立法程序當中的要求，如何讓立法程序更科學、更民主、更開放，是修正案當中最為重要的一點。

新文化：您覺得本次修正案還有哪些不足？

楊偉東：我覺得，目前最大的問題是如何來保證法律能夠正確實施。當然這個不能通過立法法來解決，但這是要求在相關(guān)的立法當中去全面考慮的，立法需要根據(jù)現(xiàn)實需要加強針對性。

各種規(guī)則制定的越來越多，如果法律和規(guī)則沖突，怎么去解決，怎么能夠去保障統(tǒng)一？既要發(fā)揮各機關(guān)的作用，也要發(fā)揮公眾的作用。

新文化特派北京記者袁靜偉王小野本版稿件除署名外據(jù)新華社