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中國式反壟斷5年

2013年09月27日 13:52
來源:南方周末 作者:劉薇 謝鵬

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反壟斷法頒布實(shí)施的第五年,國家發(fā)改委猛然發(fā)威,2013 年至今開出的罰單比前五年的總和還多,也由此引起巨大爭議。 (CFP/圖)

在一個(gè)市場尚未成熟的地方,如何嫁接一部市場經(jīng)濟(jì)的“最高規(guī)矩”?在中國誕生五年的反壟斷法,遭遇的正是這種尷尬現(xiàn)實(shí)。

一向在中國不見聲響的反壟斷法最近猛然發(fā)威。

從2013年初到現(xiàn)在,國家發(fā)改委開出的反壟斷罰單比過去五年加起來都要多,而且罰款金額屢攀新高——1月,液晶面板一共罰了1.44億;2月,茅臺五糧液罰了2.47億;到8月的乳粉案,罰款金額已高達(dá)6.7億,刷新了中國反壟斷史上的罰款紀(jì)錄。

威力依然還在持續(xù)。最近,要針對進(jìn)口和合資汽車的價(jià)格壟斷執(zhí)法,也已經(jīng)放出風(fēng)聲。而發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局局長許昆林也公開表示,會把下一個(gè)目標(biāo)放在與老百姓密切相關(guān)的石油、電信、汽車和銀行等行業(yè)領(lǐng)域。

這一年,正好是反壟斷法在中國誕生的第五個(gè)年頭。在此番“熱鬧”之前,這部法律其實(shí)稱得上是一直冷清。

“媒體、大眾特別是法律界,都覺得這部法有點(diǎn)‘窩囊’,實(shí)施了好幾年,案例很少?!敝袊ù髮W(xué)教授李曙光如此向南方周末記者評價(jià)。

在完全市場經(jīng)濟(jì)國家中,反壟斷法向來有“市場憲法”之稱,是確保市場規(guī)則的最重要的一部法律。為什么在中國,這部大法卻遭到五年冷遇?現(xiàn)在突然發(fā)威又意味著什么?在一個(gè)正在努力從空白中完善市場的轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)體中,反壟斷法遇到了哪些“中國問題”?

“三龍治水”

三個(gè)機(jī)構(gòu)執(zhí)法,有時(shí)會使一些案件陷入尷尬,但有時(shí)也會帶來“競爭”壓力,“比著干活”。

與其他國家由一個(gè)機(jī)構(gòu)裁定反壟斷行為的制度設(shè)計(jì)不同,在中國,有三個(gè)部委都能揮舞這根大棒——商務(wù)部、國家發(fā)改委、工商總局。

商務(wù)部反壟斷局主要負(fù)責(zé)經(jīng)營者集中的調(diào)查,發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督與反壟斷局主要負(fù)責(zé)與價(jià)格有關(guān)的反壟斷執(zhí)法,剩下的部分則歸工商總局反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局管。

“三龍治水”局面,與立法時(shí)的客觀現(xiàn)實(shí)有一定淵源。

中國反壟斷委員會專家組成員、反壟斷學(xué)界權(quán)威王曉曄介紹,在立法之前,這三家就各自在做一些和反壟斷有關(guān)系的工作。比如,1993年頒布的反不正當(dāng)競爭法中就有涉及反壟斷的內(nèi)容,而反不正當(dāng)競爭法的執(zhí)法機(jī)構(gòu)就是工商局。此外,外經(jīng)貿(mào)部(后來與其他部委合并成為商務(wù)部)曾在2003年、2006年連續(xù)發(fā)布關(guān)于外資企業(yè)并購內(nèi)資企業(yè)的暫行規(guī)定,都有對經(jīng)營者進(jìn)行反壟斷審查的內(nèi)容,而負(fù)責(zé)審查的就是商務(wù)部。1997年頒布的價(jià)格法,將價(jià)格反壟斷的職責(zé)歸屬到發(fā)改委的物價(jià)部門。

在反壟斷法醞釀之時(shí),多位業(yè)界人士建議成立統(tǒng)一的反壟斷機(jī)關(guān),但最終不了了之。法律頒布后,原有的職能,也依然掌握在這三家部委手中。

據(jù)王曉曄介紹,這種多個(gè)機(jī)構(gòu)聯(lián)合執(zhí)法的做法,在國際上并不多見,之前有一些國家,例如巴西、南非有過類似情況,后來也合并成一家了。

反壟斷的立法,最初主要由商務(wù)部推動?!肮ど炭偩种皇翘崃藗€(gè)意見,發(fā)改委當(dāng)時(shí)也不是特別積極,我還一度聽說發(fā)改委打算放棄這個(gè)權(quán)力?!蓖鯐詴戏Q。

法律頒布后,商務(wù)部最先積極行動。2010年8月,即反壟斷法頒布實(shí)施兩年后,商務(wù)部就在國務(wù)院新聞辦公室面向境內(nèi)外記者公布,在2010年6月底前一共立案受理了140多起經(jīng)營者集中反壟斷申報(bào)案,90%已經(jīng)審結(jié)。在次年召開的同樣級別的新聞發(fā)布會上,商務(wù)部宣布當(dāng)年收到申報(bào)194件,同比增長43%。其中立案179件,審結(jié)160件,均大幅增長。

不過,郭京毅一案很快令商務(wù)部的反壟斷執(zhí)法陷入尷尬。

據(jù)《財(cái)經(jīng)》雜志報(bào)道,在國美電器收購永樂電器的并購案中,與會的家電企業(yè)均在商務(wù)部召開的反壟斷調(diào)查聽證會上投了反對票,國美電器控制人黃光裕就此找到商務(wù)部官員郭京毅幫忙,郭其時(shí)兼任反壟斷調(diào)查辦公室副主任。后來的判決書顯示,2006年,在反壟斷審查期間,郭多次直接干涉審查,最終讓商務(wù)部出具了同意的意見。

此案之后,商務(wù)部反壟斷執(zhí)法漸漸低調(diào)。而最新的發(fā)力者,換成了國家發(fā)改委——事實(shí)上,直到2011年夏天,發(fā)改委的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)才正式掛牌。

到了2013年,發(fā)改委更是大顯威力,開出的罰單比前五年的都多,而且一張比一張罰得更重。

三龍治水,有時(shí)會使一些案件的執(zhí)法陷入尷尬。“尤其可笑的是價(jià)格和非價(jià)格的執(zhí)法權(quán)還分別給了發(fā)改委和工商總局,但有時(shí)候一個(gè)案件既有價(jià)格的事情,又有非價(jià)格的事情。”王曉曄舉例稱,比如湖南查的新車保險(xiǎn)的案子,兩方面都有涉及,最后是發(fā)改委處理了,工商局也處理了。

“靠三家機(jī)構(gòu)協(xié)商肯定是不成的,哪個(gè)執(zhí)法機(jī)關(guān)都不會愿意放棄自己的權(quán)力。這樣的事情只能是國務(wù)院拍板決定。”王曉曄稱。

事實(shí)上,在三家反壟斷機(jī)構(gòu)之上,國務(wù)院設(shè)有反壟斷委員會,辦公室設(shè)在商務(wù)部,主任由主管副總理擔(dān)任,第一任主任是時(shí)任副總理王岐山,目前是現(xiàn)任副總理汪洋。

有趣的是,三龍治水也會帶來“競爭”壓力。在最近兩年國家發(fā)改委將反壟斷執(zhí)法搞得風(fēng)風(fēng)火火時(shí),另外兩家也都感到了壓力,連多年寂寂無聲的工商總局,最近也剛剛在官網(wǎng)上公布了他們經(jīng)手的案子。

工商總局反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局局長任愛榮在2013年7月底召開發(fā)布會稱,自工商機(jī)關(guān)立案調(diào)查第一件壟斷案件即江蘇連云港混凝土壟斷協(xié)議案到現(xiàn)在,五年來,工商總局已先后授權(quán)江蘇等省級工商局立案查處壟斷案件23件,其中結(jié)案12件。當(dāng)時(shí),這些案件卻在反壟斷案件發(fā)布平臺公布。

而商務(wù)部也在最近發(fā)布數(shù)據(jù)稱,截至2013年6月,商務(wù)部作為經(jīng)營者集中反壟斷審查執(zhí)法機(jī)構(gòu)共受理案件申報(bào)754件,立案690件,審結(jié)643件,其中絕大多數(shù)案件獲得無條件批準(zhǔn),附加限制條件批準(zhǔn)18件,禁止1件。

不透明惹的麻煩

反壟斷案件處理的特性,為主管機(jī)構(gòu)留下很大的自由裁量空間。在美國、歐盟等地,執(zhí)法案例例行公開,而在中國信息并不透明,這些自由裁量權(quán)是如何被使用的,外界無從得知。

國家發(fā)改委此番頻頻發(fā)力,究竟有何背景?巧合的是,發(fā)改委發(fā)動反壟斷調(diào)查的領(lǐng)域,多與本屆政府公開強(qiáng)調(diào)的領(lǐng)域不謀而合。

例如,國務(wù)院曾在2013年5月底召開常務(wù)會議,討論加強(qiáng)嬰幼兒奶粉質(zhì)量安全問題。8月初,發(fā)改委反壟斷局宣布了對合生元等六家奶粉企業(yè)高達(dá)6.7億金額的罰單。

“坦率地講,查處和公布這幾起案件并不存在什么所謂的特殊背景?!卑l(fā)改委價(jià)格監(jiān)督與反壟斷局局長許昆林在接受南方周末記者采訪時(shí)如此說。

許昆林稱,查處和公布這些領(lǐng)域的壟斷案件是因?yàn)檫@些領(lǐng)域存在價(jià)格壟斷行為。他舉例稱,茅臺五糧液、乳粉生產(chǎn)企業(yè)及上海黃金飾品等三起2013年以來查處的案件,都是源于舉報(bào)人的舉報(bào)。反壟斷法規(guī)定對提供了相關(guān)事實(shí)和證據(jù)的舉報(bào),執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的調(diào)查?!拔覀兏鶕?jù)舉報(bào)開展了反壟斷調(diào)查,取得的證據(jù)表明有關(guān)企業(yè)實(shí)施了價(jià)格壟斷行為,我們依法進(jìn)行了處理并對外公布了處理結(jié)果?!?/p>

業(yè)內(nèi)法律專家王曉曄也覺得不一定有特殊背景。在她看來,中國的反壟斷法實(shí)施只有五年,加上一些配套法律和機(jī)構(gòu)工作的準(zhǔn)備,以及一些案件查案周期比較長,因此集中在2013年發(fā)布也是完全可能的,“比如像液晶面板和茅臺五糧液的案子,其實(shí)2012年就開始調(diào)查了”。

不過,外界卻并不這么認(rèn)為。發(fā)改委密集執(zhí)法的同時(shí),爭議如影隨形。特別在奶粉案爆發(fā)后,因調(diào)查企業(yè)多為外國品牌,發(fā)改委被質(zhì)疑針對外企而保護(hù)本土產(chǎn)業(yè)。

許昆林對此進(jìn)行了否認(rèn),“我們過去幾年執(zhí)法查處的對象包括了大型國有企業(yè),也有知名的外資企業(yè)?!?/p>

梳理發(fā)改委查處后公開的為數(shù)不多的案件可以發(fā)現(xiàn),調(diào)查對象的確包括中資企業(yè)、地方企業(yè)、外資企業(yè)、中央企業(yè)等各種類型。但這些公布是否全面,外界無從得知。

事實(shí)上,對中國反壟斷執(zhí)法是否針對性執(zhí)法——針對外資企業(yè)或民營企業(yè)——的質(zhì)疑,自從反壟斷法頒布以來就一直不斷。2010、2011年連續(xù)兩年,商務(wù)部反壟斷局曾在國務(wù)院新聞辦公室舉行反壟斷法執(zhí)行情況的發(fā)布會,每次均會被問到相關(guān)問題,而官方的回答也自然是“沒有歧視”。不過,外界的爭議從未平息過。

執(zhí)法信息不透明,這正是造成各種質(zhì)疑與猜測的重要原因——中國的反壟斷法并未強(qiáng)制執(zhí)法機(jī)關(guān)對社會公開執(zhí)法信息,而是“可以公開”。

而反壟斷案件處理的特性,則為主管機(jī)構(gòu)留下了很大的自由裁量空間。

反壟斷案件往往是調(diào)查一個(gè)“參與者之間保守的共同秘密”,因此很難獲得證據(jù)。世界上通行的一個(gè)獲取證據(jù)的重要手法,是破壞企業(yè)間的同盟,“各個(gè)擊破”。因此,反壟斷法也往往會設(shè)置一些給“自首或者舉報(bào)者”的“寬恕”機(jī)制,這也就要求給予執(zhí)法機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)。

比如,發(fā)改委制定的《反價(jià)格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》就規(guī)定經(jīng)營者主動“舉報(bào)”并提供重要證據(jù)的,可以酌情減輕甚至免除處罰。第一個(gè)“舉報(bào)”的可以免除處罰,第二個(gè)可以按照不低于50%的幅度減輕處罰,其他的可以按照不高于50%的幅度減輕處罰。

不過,在美國、歐盟等國家和地區(qū),反壟斷執(zhí)法的案例均例行公開,公眾可以隨時(shí)進(jìn)行詳細(xì)查詢。而在中國,因?yàn)樾畔⒉⒉煌该?,這些自由裁量權(quán)是如何被使用的,外界無從得知。

反壟斷法執(zhí)行5年以來,只有商務(wù)部自2012年11月份開始,陸續(xù)在其網(wǎng)站發(fā)布了458件無條件批準(zhǔn)的經(jīng)營者集中案件的相關(guān)信息,并從2013年起每季度發(fā)布“無條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中案件列表”。工商總局反壟斷局則在2013年7月底公布了12起反壟斷案件的執(zhí)法情況。國家發(fā)改委在其網(wǎng)站公布了個(gè)別案件的查處信息和處罰金額,但信息極為簡單,缺乏細(xì)節(jié)和證據(jù)陳述。

因?yàn)樾畔⒌牟煌该?,中國的反壟斷?zhí)法頻繁受到質(zhì)疑,尤其是涉及外資企業(yè)時(shí)更是屢遭外媒質(zhì)疑。

路透社的一篇報(bào)道稱,中國發(fā)改委官員在近期一次會議上向通用電氣和西門子等約30家外企施壓,要求他們坦白壟斷行為,并警告不要聘請律師來對抗監(jiān)管機(jī)構(gòu)的指控。

對于路透社的報(bào)道,發(fā)改委認(rèn)為“是個(gè)誤會”。

“我們執(zhí)法機(jī)構(gòu)的人員是提醒企業(yè)不要被某些律師誤導(dǎo),可以與執(zhí)法機(jī)構(gòu)直接進(jìn)行溝通?!痹S昆林告訴南方周末記者,在執(zhí)法的每一個(gè)案件中,發(fā)改委都會與被調(diào)查的企業(yè)進(jìn)行溝通。在反壟斷執(zhí)法中,被調(diào)查企業(yè)是否聘請律師進(jìn)行法律咨詢,以及對處理結(jié)果是否申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟,都是企業(yè)的權(quán)利,執(zhí)法機(jī)構(gòu)無權(quán)也不可能去干涉?!耙?yàn)樵龅竭^有些律師聲稱和執(zhí)法機(jī)構(gòu)關(guān)系很好,能幫忙把事情擺平,并向企業(yè)索取高額代理費(fèi),所以執(zhí)法人員才會有這樣的提醒。”

沒有企業(yè)敢提出異議

“轉(zhuǎn)型期的特點(diǎn)就是政府依然很強(qiáng)大,市場依然比較弱?!?/p>

值得一提的是,雖然反壟斷法規(guī)定了被調(diào)查者享有行政復(fù)議和行政訴訟等救濟(jì)手段,但在主管機(jī)構(gòu)的強(qiáng)大氣場中,幾乎沒有企業(yè)敢提出異議。

“奶粉企業(yè)都寫了認(rèn)錯(cuò)悔過書,都要求減輕處罰?!闭碴徽f。他是安杰律師事務(wù)所律師,代理過多樁反壟斷案件,在本次奶粉案中擔(dān)任涉案企業(yè)多美滋的代理律師。他告訴南方周末記者,“發(fā)改委太強(qiáng)大,大家第一時(shí)間都沒有想到過去走救濟(jì)程序,我也沒建議客戶去這么做,就是建議趕快認(rèn)錯(cuò),否則罰得更重?!?/p>

據(jù)詹昊介紹,發(fā)改委查案后,會給出一個(gè)預(yù)先處罰通知書,企業(yè)收到之后,可以向執(zhí)法機(jī)構(gòu)提出申請聽證,不申請的話就會收到正式的處罰通知書。此外,還可以到執(zhí)法機(jī)構(gòu)所在的中級人民法院提出行政訴訟,或者申請行政復(fù)議。

據(jù)詹昊了解,在已經(jīng)查處的眾多反壟斷案件中,申請了司法救濟(jì)的只有一家,采用的是行政復(fù)議。在他代理的多美滋、奇美、聯(lián)通、人保等多家企業(yè)中,沒有一家曾經(jīng)申請聽證會。

而公開報(bào)道顯示,在2013年8月份剛剛公布的針對上海5家黃金飾品企業(yè)的反壟斷處罰中,黃金飾品協(xié)會及五家涉案企業(yè)均提出了具體的整改措施,承諾將通過全體理事大會深刻檢討錯(cuò)誤。

“轉(zhuǎn)型期的特點(diǎn)就是政府依然很強(qiáng)大,市場依然比較弱。反壟斷的執(zhí)法也投射了相似的問題,”中國政法大學(xué)教授、反壟斷法研究專家李曙光認(rèn)為,“現(xiàn)階段,相關(guān)部門太強(qiáng)大了,企業(yè)和市場還是太弱勢了,在中國,目前還很難出現(xiàn)美國反壟斷中,微軟和反壟斷機(jī)構(gòu)直接對簿公堂的案例。”

“現(xiàn)在大家擔(dān)心,沒有人公開質(zhì)疑,發(fā)改委會越來越自信?!闭碴环Q。

另一方面,反壟斷部門的人手也非常緊缺。

目前,中國的三家反壟斷行政機(jī)構(gòu),工作人員加起來不足百人。而據(jù)王曉曄介紹,在美國有兩個(gè)與反壟斷有關(guān)的機(jī)構(gòu)(聯(lián)邦貿(mào)易委員會反壟斷局和司法部反壟斷部門),加起來大約有兩千多人,財(cái)政預(yù)算大約有4億美元。

以如此少的人手,處理如此多而且復(fù)雜的反壟斷事務(wù),也令外界頗為擔(dān)心。

作為市場經(jīng)濟(jì)的“憲法”,反壟斷法承擔(dān)著維護(hù)公平競爭的重任,但卻在向強(qiáng)勢央企執(zhí)法時(shí)遭遇種種困難。 (CFP/圖)

中國式困境

如何面對強(qiáng)勢央企,成為中國反壟斷的真正難題。

發(fā)改委的自信,在遇到一些企業(yè)時(shí),也會受挫。

在轉(zhuǎn)型期的中國,有一個(gè)龐大的國企群,如何面對他們,尤其是強(qiáng)勢央企,成為中國反壟斷的真正難題。

五年來,被官方公開的唯一一起針對央企的反壟斷案件,是2011年由發(fā)改委反壟斷局發(fā)起的電信聯(lián)通反壟斷案。這樁案子,即便是學(xué)者王曉曄,都為發(fā)改委的勇氣感到驚訝。

與其他被查處企業(yè)多低頭認(rèn)錯(cuò)的姿態(tài)不同,這起國字頭央企反壟斷案卻遭到被調(diào)查者的強(qiáng)勢反擊,其通過下屬《中國郵電報(bào)》等媒體連續(xù)發(fā)起對發(fā)改委調(diào)查的質(zhì)疑,也令這個(gè)案件至今尚未結(jié)案。

王曉曄曾受邀看過這起案件的證據(jù),她認(rèn)為“辦的是沒有什么問題的”,但很擔(dān)心這起引起巨大反響的案件最后會“不了了之”。

目前,三家反壟斷行政機(jī)構(gòu)均為司局級,而這些強(qiáng)勢央企往往都是部級,勢大力雄。王曉曄稱,“讓一個(gè)司局級的單位去調(diào)查一個(gè)部級單位,能辦到嗎?”

據(jù)王曉曄的了解,發(fā)改委其實(shí)在過去兩年中曾調(diào)查過國有商業(yè)銀行、中石油中石化等案子,但至今仍未見公開消息宣布。

即便有零星涉及行政壟斷和國企的案例,公開也是遮遮掩掩,“工商局以前只要辦國有企業(yè),就不公開名字”,王曉曄為此提過意見,但對方說“公開會影響國有企業(yè)的股價(jià)”。

“我們理解他要有一些選擇,但不同意只捏蒼蠅。還是希望能夠公平一些?!崩钍锕夥Q。

事實(shí)上,反壟斷的行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)們也常常很為難。

對于行政壟斷,反壟斷法的概念是“濫用行政權(quán)力干預(yù)市場競爭”,但這個(gè)行政機(jī)構(gòu)是指哪些級別、哪些機(jī)構(gòu)的哪些行為?法律的規(guī)定模糊不清。

“比方說,國家將石油產(chǎn)品的批發(fā)授權(quán)給中石油中石化壟斷經(jīng)營。石油產(chǎn)品的零售也必須由他們進(jìn)行,就是典型的行政壟斷案,但反壟斷機(jī)構(gòu)有沒有權(quán)力向上級機(jī)關(guān)提出建議呢?上級機(jī)關(guān)是誰呢?”王曉曄問道。

從最初關(guān)注反壟斷法開始,王曉曄就意識到這個(gè)問題。在中國這樣一個(gè)并非完善的市場經(jīng)濟(jì)的土壤里,要移植一部市場經(jīng)濟(jì)的憲法,會遇到很多嫁接問題。

正因?yàn)槿绱耍谥袊?,反壟斷法還是一部尚未引起關(guān)注的法律。一位工商部門的執(zhí)法人員對南方周末記者稱,在案件查辦之初,一些當(dāng)事人根本不知道我國有反壟斷法,即便知道也不清楚它到底是管什么的。

而在一些市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家,反壟斷法則是一部高懸于頭的法律。商務(wù)部反壟斷局局長尚明曾在一次公開演講中談到他的感受,在國外反壟斷法是一部深入人心的法律,即便是在飯桌上,凡說到價(jià)格聯(lián)盟,企業(yè)都避之不及。

但新的改變正在出現(xiàn)。李曙光觀察到本屆政府對這個(gè)政策工具有了一定認(rèn)識,或可成為其改變經(jīng)濟(jì)增長方式、調(diào)整結(jié)構(gòu)、形成健康公平市場結(jié)構(gòu)的一個(gè)工具,“但還不能說是重要工具。反壟斷的執(zhí)法,還需要更系統(tǒng)、整體性的全覆蓋的戰(zhàn)略”。

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