反壟斷法應(yīng)向誰“亮劍”？

2013年08月14日 23:36
來源：華夏時報 作者：劉波

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“五年磨一劍”，2008年8月正式施行的反壟斷法，似乎到了“揚劍出鞘”、收獲果實的時刻。近期，商務(wù)部、發(fā)改委、工商總局，中國確定的反壟斷執(zhí)法的“三駕馬車”，開始頻繁出擊，在越來越多的行業(yè)發(fā)起反壟斷調(diào)查，處罰力度也不斷提升。尤其是本月初，發(fā)改委對合生元等六家奶企開出總計6.7億元的罰單，超過今年4月對茅臺和五糧液做出的4.49億元罰款，被視為這一輪“反壟斷風(fēng)暴”的一個高潮。同樣在本月，發(fā)改委還對上海黃金飾品行業(yè)協(xié)會及五家金店的價格壟斷行為予以處罰。此外，近日有消息稱發(fā)改委正在調(diào)查進(jìn)口汽車價格，看外國汽車制造商是否為中國經(jīng)銷商規(guī)定了最低銷售價。

消費者苦壟斷久矣，如果執(zhí)法機關(guān)真能執(zhí)反壟斷法利劍，改善消費者福利，當(dāng)然是一件好事。然而，因為壟斷的甄別其實是一件很困難的事，而且很多被認(rèn)為是壟斷的行為，往往有著復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)效果，所以我們還需要對這場“風(fēng)暴”涉及的不同形式的壟斷，做更細(xì)致的分析。

最近集中公布的這批反壟斷調(diào)查有一個顯著特點，就是許多都把矛頭針對了所謂的“縱向壟斷協(xié)議”，也使這個原本晦澀的專業(yè)術(shù)語為大眾所熟知。通常人們對橫向壟斷的概念更為熟悉，即具有競爭關(guān)系的壟斷者合謀操縱商品價格，達(dá)到限制、排除競爭的目的。而縱向壟斷協(xié)議的特點是它通常發(fā)生在上下游的經(jīng)營者之間，它們之間不是競爭關(guān)系而是交易關(guān)系。上海金店之間的“價格同盟”是明顯的橫向協(xié)議的例子，而奶企的情況屬于后者：發(fā)改委處罰六家奶企的理由是它們限制了下游經(jīng)銷商的轉(zhuǎn)售價格，如果經(jīng)銷商不遵守，奶企就以罰款、扣減返利、限制供貨或停止供貨來處罰。

反壟斷法第14條規(guī)定：“禁止經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成下列壟斷協(xié)議：固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格；國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。”從表面上來看，只要達(dá)成了這樣的協(xié)議就構(gòu)成壟斷。但只看形式是不夠的，事實是很多行業(yè)的上游企業(yè)都對下游經(jīng)銷商有指導(dǎo)價等規(guī)定，其原因不過是它們擁有市場優(yōu)勢。同理，這些洋奶企既無行政權(quán)利又無強迫力，為什么經(jīng)銷商愿意接受對轉(zhuǎn)售價格的限制？同樣是因為市場優(yōu)勢——因為國產(chǎn)奶粉丑聞頻發(fā)，消費者認(rèn)為洋奶有質(zhì)量保證（其質(zhì)量控制也確實做得好），愿意出高價，而銷售企業(yè)也愿意做利潤高的洋奶的經(jīng)銷商，雖然受到了轉(zhuǎn)售價格限制，但也可以獲得返利等獎勵，實際上是雙方自愿的安排。奶粉市場品牌眾多，基本是充分競爭的，那些不愿意的經(jīng)銷商大可不干。反過來說，那些信譽已接近破產(chǎn)的國產(chǎn)奶企也大可東施效顰，通過限制轉(zhuǎn)售價格來抬價，問題是它們有這么做的本錢嗎？

事實上,只根據(jù)形式上的縱向協(xié)議來判斷是否壟斷是不對的。壟斷法的總宗旨是防止產(chǎn)生排除、限制競爭的效果，如果縱向協(xié)議不產(chǎn)生這樣的效果就不宜認(rèn)定為壟斷。如果一個企業(yè)在市場上沒有取得支配地位，市場保持開放，可替代品多，它和下游企業(yè)簽訂的協(xié)議就不會影響消費者福利，因為消費者可以很自然地以腳投票，選擇其他產(chǎn)品，這就不會損害競爭。正如歐盟委員會在1997年就表述的，“在競爭性的市場上，縱向限制產(chǎn)生的反競爭效果是無關(guān)緊要的?！彼栽诿绹蜌W洲，要判定縱向壟斷協(xié)議成立，都要首先判定上游企業(yè)擁有支配地位。例如歐盟規(guī)定，如果賣方的市場份額小于或等于30%，就可以獲得對縱向壟斷協(xié)議的集體豁免。而這次被調(diào)查的奶企，有統(tǒng)計數(shù)字顯示，最大的一家僅占12%的市場份額。

其實中國法院對所謂“中國縱向壟斷第一案”，即銳邦訴強生案的判決，也是認(rèn)可這一點的。強生的經(jīng)銷商銳邦起訴認(rèn)為，強生在經(jīng)銷合同中規(guī)定的轉(zhuǎn)售價格限制條款違反反壟斷法，一審敗訴后，上海高院于8月1日改判銳邦勝訴，但維持了一審的判斷邏輯，即在判斷縱向協(xié)議的性質(zhì)的時候，將相關(guān)市場競爭是否充分、被告市場地位是否強大、被告實施限制最低轉(zhuǎn)售價格的動機、限制最低轉(zhuǎn)售價格的競爭效果四方面情況，作為最重要的考量因素。

該案審判長解釋說，雖然該案所涉產(chǎn)品不斷有新品牌加入，但強生有很強的定價能力，這種市場支配地位才是認(rèn)定的關(guān)鍵。

如果按照這個標(biāo)準(zhǔn)判斷，很難說那六家奶企對奶粉市場價格有多大決定能力，因為它們所占份額都不高，不過區(qū)別在于，它們在發(fā)改委發(fā)起反壟斷調(diào)查之后就主動“投降”了，有三家還因為配合調(diào)查而免遭處罰。而在國外，反壟斷的認(rèn)定非常麻煩，往往需要經(jīng)過反復(fù)舉證，但這個代價是值得的，因為是否壟斷往往沒有黑白分明的界限，大多是灰色地帶，所以執(zhí)法者必須特別仔細(xì)，要甄別出那些確實危害競爭的壟斷加以處罰，而不能讓反壟斷法變成對通過銳意進(jìn)取和創(chuàng)新而取得優(yōu)勢地位的企業(yè)的懲罰。不過奶企的反應(yīng)也從側(cè)面說明，限制縱向協(xié)議對它們的影響并不大，或許還能讓它們有機會名正言順地以降價換取更高的市場份額，因為短期內(nèi)消費者對洋奶粉的強勁需求是不會改變的，對它們的“反壟斷”調(diào)查最終影響的或許只是洋奶企和經(jīng)銷商之間，而不是企業(yè)和消費者之間的利益分配。

事實上學(xué)界對市場競爭導(dǎo)致的壟斷的影響有很多爭議，例如橫向合謀能否成功，縱向限價會否妨礙競爭，都眾說紛紜，但有一點是沒有爭議的，那就是行政壟斷的危害。在現(xiàn)實中，公眾對石油、電信等領(lǐng)域的不滿也最為強烈。最近發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局局長許昆林在被問及這個問題時表示，《反壟斷法》并不反對經(jīng)營者具有市場支配地位，反對的是經(jīng)營者濫用市場支配地位的壟斷行為。這話說得很好，可以以同理聲援那些通過公平競爭獲得支配地位的企業(yè)，但假如這種支配地位是通過管制、特許的行政手段而強加的，就是對消費者的損害和對效率的浪費。也許在未來，執(zhí)法者也能考慮對這樣的壟斷更多“亮劍”了。

（作者為資深財經(jīng)媒體人）

近年發(fā)改委開出的罰單

2013年8月12日

發(fā)改委針對黃金飾品行業(yè)開出首張反壟斷罰單。上海黃金飾品行業(yè)協(xié)會及老鳳祥銀樓等5家金店被罰1059.37萬元

2013年8月7日

發(fā)改委宣布合生元等6家乳粉生產(chǎn)企業(yè)因違反《反壟斷法》限制競爭行為，共被罰約6.7億元

2013年1月17日

茅臺、五糧液相繼發(fā)公告，稱因?qū)?jīng)銷商價格控制行為涉及違反《反壟斷法》，受到發(fā)改委和地方價格主管部門調(diào)查

2013年1月4日

發(fā)改委披露要對韓國三星、LG，中國臺灣地區(qū)奇美、友達(dá)等6家大型液晶面板生產(chǎn)企業(yè)開出價格壟斷罰單3.53億元

2011年11月9日

發(fā)改委對中國電信、中國聯(lián)通展開反壟斷調(diào)查，這是發(fā)改委首次對央企展開反壟斷調(diào)查

2011年8月

發(fā)改委處罰各銀行違規(guī)收費，郵政儲蓄等三家銀行共被罰580萬元

2011年5月

聯(lián)合利華散布漲價信息擾亂市場秩序被開200萬元罰單

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