李彥宏張近東提案“交鋒”VIE

2013年03月05日 06:38
來源：東方早報作者：莊春暉是冬冬

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全國政協(xié)委員、百度公司董事長兼首席執(zhí)行長李彥宏

全國政協(xié)委員、蘇寧云商集團董事長張近東

李彥宏：需為VIE正名松綁張近東：應完善VIE準入監(jiān)管

去年曾備受爭議的中國企業(yè)VIE模式，在剛開幕的全國“兩會”上，再次成為兩位全國政協(xié)委員“交鋒”的焦點。

全國政協(xié)委員、百度董事長兼首席執(zhí)行長(CEO)李彥宏在其提案中建議，取消對民營海外上市的VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)在投資并購、資質(zhì)發(fā)放等方面的政策限制。

而全國政協(xié)委員、蘇寧云商集團董事長張近東在其提案中呼吁，商務部、證監(jiān)會等有關(guān)部門應盡早出臺針對VIE模式的監(jiān)管規(guī)定，“明確將協(xié)議控制定性為企業(yè)并購行為”

VIE模式是一種資本運作模式，全稱為Variable Interest Entities，直譯為“可變利益實體”，在國內(nèi)被稱為“協(xié)議控制”，是指境外注冊的上市公司與境內(nèi)的業(yè)務運營公司相分離，境外上市公司通過協(xié)議方式控制境內(nèi)的業(yè)務公司，業(yè)務公司就是上市公司的VIE(可變利益實體)。目前，在美上市的中國互聯(lián)網(wǎng)公司和教育公司大多采用VIE結(jié)構(gòu)。

早在2011年，“支付寶股權(quán)變更事件”使得在國內(nèi)“潛伏”已久的VIE模式被曝光于臺面上，并引發(fā)有關(guān)VIE和企業(yè)契約精神的爭議。

當時，阿里巴巴集團被曝在未獲董事會批準的情況下，于2010年間分兩次將旗下支付寶公司的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給馬云私人控股的一家內(nèi)資公司，理由為“避免支付寶在爭取國內(nèi)相關(guān)機構(gòu)頒發(fā)的金融牌照時，因有外資背景而遭遇不必要的風險”

2012年，商務部、證監(jiān)會曾對外表示正在研究制定針對VIE模式的監(jiān)管規(guī)定，但至今沒有下文。北京大成律師事務所上海分所律師戴健民昨日接受早報記者采訪時稱，監(jiān)管層完全推翻VIE模式不太可能，畢竟影響太大，或許會推出折中辦法，進行新老VIE劃斷，后續(xù)VIE將進行登記。

戴健民的這一分析與李彥宏在提案中的建言不謀而合。

李彥宏建議，在支付牌照發(fā)放、投資并購審查等方面，取消對VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)的限制，給予VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)完全的國民待遇。對于敏感領(lǐng)域，嘗試對企業(yè)實際經(jīng)營權(quán)和控制權(quán)均為中國自然人掌握的VIE企業(yè)開放，或采用“新人新辦法、老人老辦法”的原則，逐步梳理不同類型的VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)。

李彥宏和張近東的兩份提案內(nèi)容曝光后，李彥宏的建言獲得了新浪董事長曹國偉、創(chuàng)新工場創(chuàng)辦人李開復、天使投資人蔡文勝、易凱資本CEO王冉等人的一致叫好，微博上關(guān)于“為VIE正名、取消對VIE限制”的轉(zhuǎn)發(fā)熱烈。相比之下，張近東的提案卻遭到不少噓聲。互聯(lián)網(wǎng)觀察人士信海光則表示，“兩人的提案表面看觀點相左，但實際只是關(guān)注的角度不同。

李彥宏：

應為VIE正名松綁

黑西裝，白襯衫，說話溫和，略帶羞澀，“簡單”是李彥宏給人的第一印象。作為新任全國政協(xié)委員，也是新任工商聯(lián)副主席的李彥宏，此次在全國政協(xié)會議期間告訴新華社記者，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)就是給用戶做減法，讓操作更加簡單便捷。

李彥宏的這一“減法”理念不僅限于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域。他在提案中呼吁政府為民營企業(yè)松綁，減少行政審批等限制，直指應取消對于VIE模式的政策壁壘。

李彥宏表示，VIE模式在國內(nèi)已存在了10多年，也帶來了整個TMT(技術(shù)、媒體、通信,即Technology，Media，Telecom)產(chǎn)業(yè)的黃金十年，百度、騰訊、阿里巴巴等國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)公司無一不是VIE模式的受益者。據(jù)不完全統(tǒng)計，從2000年至今，已經(jīng)有250多家內(nèi)資企業(yè)通過VIE模式實現(xiàn)境外上市。

“與一般股權(quán)投資模式相比，VIE讓創(chuàng)始人及管理團隊更能掌控企業(yè)的利潤分配、實際經(jīng)營、控制權(quán)?！鮿萃赓Y’以保值增值為目的，較少干預企業(yè)日常運營，相比‘強勢外商’更具綜合優(yōu)勢和總體效益?！崩顝┖攴Q，不能簡單將VIE理解為外資控制中國企業(yè)，更不能將采用VIE結(jié)構(gòu)的國內(nèi)企業(yè)簡單等同為外資企業(yè)，VIE是特定歷史條件下市場主體的合理選擇。

一直以來，中國監(jiān)管層對VIE采取默許態(tài)度，但始終未出臺任何針對VIE的法律法規(guī)，在投資并購、牌照發(fā)放等方面，VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)也面臨諸多限制和壁壘。

“以國內(nèi)投資并購領(lǐng)域為例，企業(yè)投資并購對象為年營業(yè)額4億元人民幣以上企業(yè)時，需按規(guī)定向商務部申請經(jīng)營者集中審查，一旦涉及VIE問題均無法被正常受理?！崩顝┖暝谔岚钢袑懙溃嚓P(guān)政府部門在涉及VIE問題上采取的“一刀切”不予批準或長期擱置的做法，將直接影響到估值規(guī)模數(shù)萬億元的資金和數(shù)千家高科技企業(yè)發(fā)展。

李彥宏建議，首次，政府修改現(xiàn)有法規(guī)，參照日本《通過特殊目的公司(SPV)提高特定資產(chǎn)流動性法》等國際經(jīng)驗，出臺可行的指導意見，鼓勵企業(yè)利用VIE實現(xiàn)海外上市、獲取海外投資。

其次，在支付牌照發(fā)放、投資并購審查等方面，取消對VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)的限制，給予VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)完全的國民待遇。對于敏感領(lǐng)域，嘗試對企業(yè)實際經(jīng)營權(quán)和控制權(quán)均為中國自然人掌握的VIE企業(yè)開放，或采用“新人新辦法、老人老辦法”的原則，逐步梳理不同類型的VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)。

張近東：電商VIE需監(jiān)管

對于VIE模式，張近東有著與李彥宏不同的看法。

全國政協(xié)十二屆一次會議開幕當晚，張近東遞交了6份提案。在其中一份名為《規(guī)范外資電商投資保障民生經(jīng)濟安全》的提案中，張近東提出，應鼓勵國內(nèi)優(yōu)秀電商企業(yè)在A股上市，或赴國外直接上市，但此建議不適用于部分“依托境外資本發(fā)展、且謀求在境外上市”的國內(nèi)電商企業(yè)。

“部分電商企業(yè)為吸引境外資本，一味的追求高增速、大規(guī)模，導致電商行業(yè)出現(xiàn)投資效率低、盈利能力差、惡性競爭等問題。由于單方面追求高銷售額而發(fā)起的惡性競爭，不僅會使線上市場陷于無序狀態(tài)，也會波及線下，甚至會使零售業(yè)陷入口水戰(zhàn)、價格戰(zhàn)的泥潭?！睆埥鼥|說，“‘經(jīng)營銷售在國內(nèi)、投資上市在境外’的現(xiàn)實導致資本的運作游離于國家的監(jiān)督管理之外，缺少有效的監(jiān)督。

為此，張近東呼吁，針對VIE模式的監(jiān)管規(guī)定應盡早出臺。

張近東建議，一是完善外資準入監(jiān)管，明確將協(xié)議控制定性為企業(yè)并購行為，將協(xié)議控制模式納入監(jiān)管部門的管理范疇進行規(guī)范；二是拓寬境內(nèi)融資渠道，在政策層面扶持國內(nèi)優(yōu)秀電商企業(yè)在A股上市，幫助電商企業(yè)在境內(nèi)就可以解決融資需求；三是適當放寬國內(nèi)電商企業(yè)國外直接上市的條件，培育民族電商品牌。

孰是孰非

張近東與李彥宏等企業(yè)界人士的提案不約而同地涉及VIE模式，是大勢所趨。

李彥宏在提案中提到，據(jù)不完全統(tǒng)計，從2000年至今，已經(jīng)有250多家內(nèi)資企業(yè)通過VIE模式實現(xiàn)境外上市，數(shù)千家企業(yè)以VIE結(jié)構(gòu)接受PE、VC投資。

一位業(yè)內(nèi)人士指出，同樣是民營企業(yè)海外上市問題，張近東更多是針對境外資本，“張近東的另一個身份是全國工商聯(lián)副主席，他很自然地會對國民經(jīng)濟可能出現(xiàn)的危險先提出警告?！崩顝┖陝t是喊出VIE相關(guān)方的訴求，“李出身自活躍的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，是新興模式的受益者，他才能以切身感受為這種模式呼喊。在網(wǎng)上支持李彥宏的人不是VIE模式的受益者，就是與海外公司有密切關(guān)系的相關(guān)者，支持也屬正常。

李彥宏在提案中提及，“以國內(nèi)投資并購領(lǐng)域為例，企業(yè)投資并購對象為年營業(yè)額4億元人民幣以上企業(yè)時，需按規(guī)定向商務部申請經(jīng)營者集中審查，一旦涉及VIE問題均無法被正常受理”。對此，北京大成律師事務所上海分所律師戴健民昨日告訴早報記者，從目前法律實務角度來說，的確采取這樣的態(tài)度。戴健民稱，無論是國家層面的審查，還是經(jīng)營者集中審查，目前的態(tài)度都是從嚴執(zhí)行，VIE的經(jīng)營者集中審查較難通過。

根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，參與集中的經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年會在中國境內(nèi)營業(yè)額均超過4億元人民幣；或者參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣，都需要參與經(jīng)營者集中申報。

戴健民指出，通過VIE結(jié)構(gòu)，或者控制權(quán)協(xié)議，實務中都有先例裁決這一系列安排是無效的。戴健民稱，VIE可以說成是，用采取所謂合法的形式掩蓋了非法的目的，在一些對外資有限制的領(lǐng)域，通過VIE的方式規(guī)避了中國的法律法規(guī)。

多家會計所未作評論

昨日，多家會計師事務所均未對國內(nèi)現(xiàn)行的對于VIE的政策限制作出評論。一位供職于“四大”的會計師說，因為“四大”的很多客戶都是通過VIE方式逃避監(jiān)管，在海外上市。這或許就是作為VIE方式的參與方的會計師事務所，在這場爭辯中保持“沉默”的原因。

值得注意的是，商務部此前對沃爾瑪收購1號店有附加限制條件的批準，就被外界視為官方信號。去年12月27日，商務部反壟斷局局長、國務院反壟斷委員會辦公室主任尚明在“2012年反壟斷工作進展”新聞發(fā)布會上就表示，商務部批準沃爾瑪收購的條件之一就是，沃爾瑪公司不可通過VIE框架規(guī)避國內(nèi)相關(guān)法律的限制，直接經(jīng)營增值電信業(yè)務。

戴健民認為，監(jiān)管層完全推翻VIE模式不太可能，畢竟影響太大，或許會推出折中辦法，進行新老VIE劃斷，后續(xù)VIE將進行登記，但目前投行和律所都在對VIE相關(guān)政策持觀望態(tài)度。

戴健民稱，商務部和證監(jiān)會都可以對VIE模式進行規(guī)范，但前者僅限于經(jīng)營者集中。

反壟斷執(zhí)法機構(gòu)中，商務部負責審查經(jīng)營者集中，就對象而言，偏重于外資。