三大原因致私募入法“流產(chǎn)”

2012年12月24日 00:13
來(lái)源：中國(guó)證券報(bào) 作者：姚軒杰

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PE基金將不會(huì)被納入新修訂的《證券投資基金法》的監(jiān)管范圍。全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委副主任委員吳曉靈在日前舉行的2012中國(guó)股權(quán)投資年會(huì)透露了這一信息。

“我覺(jué)得最理想狀態(tài)是把VC和PE納入到新基金法當(dāng)中來(lái)，可惜最后的結(jié)果是VC和PE都沒(méi)有納入本法調(diào)整。”她表示，這主要有三個(gè)原因：理論上未形成認(rèn)識(shí)；監(jiān)管主體方面存在爭(zhēng)議；市場(chǎng)對(duì)本法的修訂有誤解，認(rèn)為是政府強(qiáng)化監(jiān)管。

VC/PE入法路途坎坷

《證券投資基金法》的修訂于2009年啟動(dòng)，并在全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委的牽頭下成立了以吳曉靈為組長(zhǎng)的修法調(diào)研小組。

2011年初，初步形成的新法征求意見(jiàn)稿中，將“證券投資”定義為“包括買(mǎi)賣(mài)未上市交易的股票或者股權(quán)、上市交易的股票或債券等證券及其衍生品，以及國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他投資品種”，即將PE納入調(diào)整范圍。從那時(shí)起，PE是否納入監(jiān)管就成為修法的焦點(diǎn)之一。

今年6月，《證券投資基金法》修訂草案提交全國(guó)人大常委會(huì)初審，初審版本刪除了將未上市交易股權(quán)納入證券投資范圍的措辭，但新增第171條“公開(kāi)或者非公開(kāi)募集資金，設(shè)立公司或者合伙企業(yè)，其資產(chǎn)由第三人管理，進(jìn)行證券投資活動(dòng)，其資金募集、注冊(cè)管理、登記備案、信息披露、監(jiān)督管理等，參照適用本法”

吳曉靈認(rèn)為，之所以希望把PE納入調(diào)整范圍，是因?yàn)榛鸱ㄐ抻喌谋疽馐且Ｗo(hù)投資人利益，給予PE基金合法的地位、避免基金環(huán)節(jié)上的重復(fù)征稅。

但市場(chǎng)的反對(duì)聲浪不斷高漲。今年8月，25家股權(quán)和創(chuàng)業(yè)投資協(xié)會(huì)“上書(shū)”反對(duì)PE基金納入新基金，這是《證券投資基金法》修訂案進(jìn)入全國(guó)人大審議程序后，遭遇的最大變故。

建議書(shū)中指出：任意界定“證券”將導(dǎo)致政出多門(mén)、多頭管理、分工混亂，給市場(chǎng)帶來(lái)不穩(wěn)定的監(jiān)管預(yù)期；將PE基金納入《證券投資基金法》調(diào)整范圍，不符合分開(kāi)立法的國(guó)際慣例，并將給我國(guó)的創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新事業(yè)帶來(lái)嚴(yán)重不利影響。

而諸多金融法學(xué)專(zhuān)家都認(rèn)可將私募股權(quán)投資基金納入新修訂的《證券投資基金法》。中國(guó)人民大學(xué)商法研究所所長(zhǎng)劉俊海認(rèn)為，為推動(dòng)PE的健康發(fā)展，必須將PE納入《投資基金法》調(diào)整，并設(shè)專(zhuān)章予以規(guī)定。反對(duì)PE入法的觀點(diǎn)是不明智的。

首先，修訂《證券投資基金法》，立法者不再苛求PE的投資目標(biāo)是證券，因而PE的投資目標(biāo)可以是證券之外的任何非上市公司的股權(quán)、債權(quán)或者衍生投資性權(quán)利。

其次，我國(guó)的投資基金立法固然要大膽借鑒國(guó)際先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，但更要從中國(guó)國(guó)情出發(fā)。只要修法有助于推動(dòng)中國(guó)的投資基金的規(guī)范與發(fā)展，就不必在形式上與某一國(guó)家的立法形式亦步亦趨。立法形式雖然很重要，但更重要的是立法內(nèi)容。

第三，將各類(lèi)私募股權(quán)基金納入新基金法予以專(zhuān)章調(diào)整，并不意味著要納入證券投資基金的范疇予以調(diào)整，更不意味著接受與證券投資基金相同的行政監(jiān)管。

第四，由于創(chuàng)業(yè)投資基金不適用專(zhuān)屬于證券投資基金的法律規(guī)定，也不納入證券投資基金的行政監(jiān)管系統(tǒng)，因而不會(huì)給我國(guó)的創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新事業(yè)帶來(lái)嚴(yán)重不利影響。

雖然爭(zhēng)議一直存在，但直到10月24日提交全國(guó)人大審議的二審稿，仍規(guī)定“公開(kāi)或者非公開(kāi)募集基金，以進(jìn)行證券投資活動(dòng)為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的，其證券投資活動(dòng)適用本法”

如今，這一規(guī)定將不會(huì)出現(xiàn)在三審稿中，PE入法“流產(chǎn)”

三大原因致“流產(chǎn)”

吳曉靈對(duì)PE和VC未納入到新基金法深表遺憾，她的解釋是“理論認(rèn)識(shí)不同、監(jiān)管主體存在爭(zhēng)議、市場(chǎng)對(duì)修法有誤解”。

在理論認(rèn)識(shí)上面，利益相關(guān)方認(rèn)為對(duì)沖基金和VC/PE是不同的概念，不能籠統(tǒng)地納入基金法。

在監(jiān)管主體方面，此前國(guó)家發(fā)改委一直通過(guò)PE備案制對(duì)PE行業(yè)進(jìn)行監(jiān)管，基金規(guī)模超過(guò)5億元的PE基金需在發(fā)改委備案。如果PE基金被納入基金法管理，則證監(jiān)會(huì)將會(huì)成為PE基金新的監(jiān)管主體，PE或?qū)⑿柘蜃C監(jiān)會(huì)或者基金業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行備案。

PE到底該由誰(shuí)來(lái)監(jiān)管一直存在爭(zhēng)議。更多的PE基金管理人則傾向于對(duì)PE的監(jiān)管應(yīng)更多通過(guò)行業(yè)自律的方式進(jìn)行，亦有法律人士提出將PE單獨(dú)立法。

而市場(chǎng)對(duì)該法修訂的印象是政府加強(qiáng)監(jiān)管。曾有PE人士告訴中國(guó)證券報(bào)記者：“這個(gè)行業(yè)，政府不應(yīng)該過(guò)多干預(yù)，越管越死。

吳曉靈解釋說(shuō)：“修法的目的不是政府想管這個(gè)事，而是希望給市場(chǎng)一個(gè)規(guī)則，讓大家自律、自主來(lái)管。

這意味著，要減少政府干預(yù)，就要求各個(gè)私募股權(quán)基金協(xié)會(huì)及成員單位加強(qiáng)自律，做到讓政府放心?！安坏奖O(jiān)管當(dāng)局去注冊(cè)的那些小的基金管理人，是要靠行業(yè)自律，以行業(yè)協(xié)會(huì)本身建立信息系統(tǒng)，讓監(jiān)管當(dāng)局認(rèn)為你的自律管理是比較讓人放心的，我知道你在干什么，我并不想干預(yù)你。

另外，市場(chǎng)擔(dān)心的所謂備案制、核準(zhǔn)制、審批制，最后全部都是審批制，吳曉靈認(rèn)為，法律應(yīng)該明確注冊(cè)制、核準(zhǔn)制和備案制分別是什么，有什么權(quán)利和規(guī)則。一旦法律明確了，市場(chǎng)主體就可以依法維護(hù)自己的權(quán)利。

市場(chǎng)看法仍不一

對(duì)于PE和VC未納入到新基金法，市場(chǎng)各方的看法仍然“見(jiàn)仁見(jiàn)智”

浙商創(chuàng)投行政總裁華曄宇說(shuō)：“行業(yè)協(xié)會(huì)聯(lián)名寫(xiě)信，呼吁不要把VC/PE基金納入《基金法》，結(jié)果被全國(guó)人大采用了。但不納入《基金法》有利有弊，個(gè)人認(rèn)為入法更有利于行業(yè)規(guī)范和保護(hù)，有利行業(yè)的長(zhǎng)期發(fā)展。

投資基金律師郭衛(wèi)鋒在微博上說(shuō)：“我已通過(guò)民建建議對(duì)VC/PE單獨(dú)立法。”而北京大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院金融系教授何小鋒則早預(yù)料到此結(jié)果，“我早就說(shuō)過(guò)這又是一次種瓜得豆，果不其然。

而分析師施道根則認(rèn)為：“這是對(duì)風(fēng)投的保護(hù)和鼓勵(lì)，中國(guó)的未來(lái)需要更多的風(fēng)投，他們是幼苗的培養(yǎng)者。

知名的公司投資法律專(zhuān)家、河南陸達(dá)律師事務(wù)所唐有良律師說(shuō)：“還是最好納入進(jìn)來(lái)吧，但是納入進(jìn)來(lái)不是為了“強(qiáng)化監(jiān)管”，而是為了給其一個(gè)名分和地位，否則，總是有人打PE的主意，一有事就往PE潑臟水，而發(fā)改委、工商局、金融辦等部門(mén)，心里總想著對(duì)準(zhǔn)PE弄個(gè)什么文件以自證其監(jiān)管者角色”。

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