新《基金法》軟肋尚存：PE入法學(xué)界一邊倒

2012年10月27日 11:18
來源：中國經(jīng)營報(bào) 作者：夏欣

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夏欣

業(yè)界期盼中，《中華人民共和國證券投資基金法(修訂草案)》(以下簡(jiǎn)稱新《基金法()通過十一屆全國人大常委會(huì)二審。

由于新《基金法》不需要上兩會(huì)審議，因此，市場(chǎng)預(yù)計(jì)，新《基金法》或?qū)⒂诮衲昴甑谆蛎髂瓿躅C布實(shí)施。雖然已經(jīng)通過二審，但在法律界人士看來，新《基金法》仍然回避了一些關(guān)鍵問題，而且，在若干條款上的突破也是對(duì)現(xiàn)有事實(shí)的法律追認(rèn)。

PE入法：學(xué)界一邊倒

與一審不同，二審草案稿最大的亮點(diǎn)在于明確了將PE(私募股權(quán)投資)的證券投資活動(dòng)納入監(jiān)管。

草案規(guī)定，公開或者非公開募集資金，以進(jìn)行證券投資活動(dòng)為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的，其證券投資活動(dòng)均納入新《基金法》的調(diào)整范圍。

但是，各方人士對(duì)此條款的表述仍存在理解上的分歧。其中，對(duì)于上述“條例草案”的內(nèi)容，法律專家最為支持，而PE市場(chǎng)人士則堅(jiān)稱仍有模糊地帶。

“納入監(jiān)管是毫無爭(zhēng)議的，”起草小組成員、中國政法大學(xué)研究生院常務(wù)副院長(zhǎng)李曙光教授告訴《中國經(jīng)營報(bào)》記者：“任何從事證券交易的個(gè)人或者機(jī)構(gòu)，只要其行為會(huì)對(duì)資本市場(chǎng)有影響的，就應(yīng)該隸屬本法的調(diào)整范圍。

而PE行業(yè)人士則糾纏于新《基金法》中，對(duì)于“證券投資”的含義解釋有歧義。

早在2011年初，全國人大常委會(huì)在最早的《證券投資基金法(修訂草案)》版本中把“買賣未上市交易的股票或者股權(quán)”定義為“證券投資基金不過，在今年6月份的第一次審議中，草案刪除了這一定義。

對(duì)于PE行業(yè)人士的誤讀，李曙光提出一個(gè)有力的佐證：“證監(jiān)會(huì)剛剛出臺(tái)了《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》，這表明，非上市公眾公司已經(jīng)納入了證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管體系。從這個(gè)邏輯上說，以買賣未上市公司股權(quán)為標(biāo)的的PE當(dāng)然歸屬其中。

10月14日，證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》(以下簡(jiǎn)稱《辦法》)，明確《辦法》實(shí)施前股東超過200人的股份公司也將納入監(jiān)管范圍。這標(biāo)志著非上市公眾公司監(jiān)管納入法制軌道。

中國人民大學(xué)商法研究所所長(zhǎng)劉俊海教授則從組織形態(tài)與投資標(biāo)的兩方面證明PE屬于新《基金法》適用范圍。從組織形態(tài)看，新法既調(diào)整信托型基金，也調(diào)整公司型、合伙型和其他組織形態(tài)的基金；從投資目標(biāo)看，新法既調(diào)整投向證券市場(chǎng)的投資基金，也調(diào)整投向證券市場(chǎng)之外的目標(biāo)公司的投資基金。

業(yè)內(nèi)人士分析，在確立回避監(jiān)管分工原則后，私募基金有望通過此次修法正式獲得法律地位。未來由哪家監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管仍存在模糊地帶。

目前，發(fā)改委、證監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)分別監(jiān)督其分管金融機(jī)構(gòu)旗下PE。比如，公司制、合伙制的PE機(jī)構(gòu)大部分由發(fā)改委進(jìn)行監(jiān)管；證監(jiān)會(huì)則監(jiān)管基金和券商股權(quán)投資的部門；部分投資于房地產(chǎn)信托的PE基金則由銀監(jiān)會(huì)監(jiān)管；保險(xiǎn)公司的PE則一直由保監(jiān)會(huì)監(jiān)管。

修法速度VS現(xiàn)實(shí)政策松綁

按目前的《基金法》，基金公司從業(yè)人員無法獲得基金公司股權(quán)。由于缺少長(zhǎng)期激勵(lì)機(jī)制，國內(nèi)基金業(yè)遭遇人才流失之痛，大批基金公司高管、基金經(jīng)理離職，其中，當(dāng)然也不乏為追求高薪和職位在行業(yè)內(nèi)高頻跳槽的例子。

好買基金研究中心統(tǒng)計(jì)，在過去的14年中，公募基金流失的基金經(jīng)理超過三分之一。

Wind資訊的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，截至8月底，44位基金高管離職，基金經(jīng)理發(fā)生變動(dòng)的人數(shù)則達(dá)到了101個(gè)(AB基金分開計(jì)算)。

證監(jiān)會(huì)主席郭樹清上任之后，證監(jiān)會(huì)密集推出了一系列資本市場(chǎng)的新政與制度變革，其中就有專門針對(duì)基金行業(yè)人才流失以及持有人與管理人利益不一致的措施。

為了將基金管理人與持有人利益捆綁，今年7月，首批發(fā)起式基金(公募基金公司、股東、高管或基金經(jīng)理“跟投”的基金即為發(fā)起式基金)獲批。

9月底，《證券投資基金管理公司子公司管理暫行規(guī)定(征求意見稿)》(以下簡(jiǎn)稱“征求意見稿))向社會(huì)各界公開征求意見。上述“征求意見稿)對(duì)于基金公司子公司50%以內(nèi)股權(quán)不做股東限制，而且對(duì)于合作伙伴的類型、性質(zhì)、主營業(yè)務(wù)等均不做限制，可以是法人，也可以是自然人；可以是國有企業(yè)，也可以是民營企業(yè)。

子公司其他股東的多樣性，事實(shí)上是允許基金從業(yè)人員參股基金公司子公司，從而間接持有基金公司股權(quán)，實(shí)現(xiàn)曲線股權(quán)激勵(lì)打開了空間。

而且，新《基金法》放開基金從業(yè)人員股權(quán)激勵(lì)的管制，晚于券商股權(quán)激勵(lì)的突破。

記者從證監(jiān)會(huì)獲悉，作為券商創(chuàng)新十一條之一的證券公司券商股權(quán)激勵(lì)指導(dǎo)意見最晚也將于年底前出臺(tái)。

監(jiān)管放松之后的隱憂

郭樹清就任之后，市場(chǎng)化改革一直是證監(jiān)會(huì)改革的大方向，而且改革一直呈加速度狀態(tài)。

在剛剛結(jié)束的國務(wù)院部門第六批行政審批項(xiàng)目集中清理工作中，證監(jiān)會(huì)共取消和下放32個(gè)行政審批項(xiàng)目；取消3項(xiàng)非許可類行政審批項(xiàng)目。

據(jù)了解，自2001年行政審批制度改革工作全面啟動(dòng)至今，證監(jiān)會(huì)已分六批累計(jì)取消136項(xiàng)行政審批項(xiàng)目。

作為市場(chǎng)化監(jiān)管改革的前沿，新《基金法》明確放寬公募基金管制，公募基金申請(qǐng)由“核準(zhǔn)制”改為“注冊(cè)制”，并且擴(kuò)大投資范圍，為基金投資更多的衍生產(chǎn)品預(yù)留空間。

在IPO審批制短期不審不行的現(xiàn)狀下，公募基金的注冊(cè)制無疑是市場(chǎng)化最為徹底的一環(huán)。

然而，監(jiān)管真正放松之后亦有隱憂。“如果全面放開，中國資本市場(chǎng)誠信文化尚有缺失的前提下，基金公司能否自律，其行業(yè)自律組織又能否承擔(dān)起監(jiān)管重任，目前尚有待觀察?！蹦彻蓟鸶吖軐?duì)此有質(zhì)疑。

一旦證監(jiān)會(huì)將相應(yīng)的權(quán)力下放，公募、私募的監(jiān)管責(zé)任則統(tǒng)一落到中國基金業(yè)協(xié)會(huì)身上。新《基金法》規(guī)定，擔(dān)任非公開募集基金的基金管理人，應(yīng)當(dāng)向基金行業(yè)協(xié)會(huì)履行登記手續(xù)。非公開募集基金募集完畢，基金管理人應(yīng)當(dāng)向基金行業(yè)協(xié)會(huì)備案。

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