借鑒海外反內幕交易中海油海外并購存糾結

2012年09月15日 03:43
來源：證券時報作者：宋一欣

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今年7月23日，中海油宣布，在加拿大的全資附屬公司以每股27.50美元的價格收購了加拿大能源企業(yè)尼克森公司(Nexen)流通中的全部普通股。這是中海油迄今最大的一筆海外能源收購案例。幾天后，即7月27日，美國證券交易委員會(SEC)發(fā)表聲明，指控Well Advantage公司及一些新加坡賬戶，利用中海油海外并購的內幕消息，在紐約股市非法獲利超過1300萬美元。事實上，Well Advantage公司的實際控制人張志熔，是熔盛重工和恒盛地產的創(chuàng)辦人、實際控制人張董事會主席，熔盛重工與中海油有著戰(zhàn)略合作伙伴關系。

關于該案的結局，此次內幕交易行為一旦被明確，張志熔不僅需要面對美國法院可能做出的連本帶息返還非法所得、支付罰款等判決，亦可能將其數(shù)年苦心打造的熔盛重工置于危機之中，還可能面對投資者提起內幕交易民事賠償訴訟。

筆者看來，張志熔涉嫌內幕交易行為，可能累及熔盛重工對外合作。為證清白，中海油獲悉消息后即展開自查，目前調查仍在進行中。中海油董事長王宜林在香港表示，中海油高度配合美監(jiān)管機構調查，集團高層領導要對自己所作所為負責。對于與熔盛重工的合作，王宜林稱，如果有些情況屬實，雙方合作達不到共贏便會終止?！赌先A早報》引述消息人士指，招商集團與熔盛重工早前擬合組財團競逐挪威航運資產，極可能因張志熔涉嫌內幕交易案而取消。另據證券時報報道，興業(yè)全球基金稱，其起訴熔盛重工事項已于9月12日獲準立案。

海外反內幕交易法制借鑒

資本主義發(fā)展初期，雖然證券市場中內幕交易盛行，在早期的證券法律由于受亞當·斯密自由主義思想的影響，并沒有規(guī)定禁止內幕交易，也沒有要求內部人承擔內部信息公開義務。1720年，英國爆發(fā)“南海泡沫事件”后，英國政府就嘗試對證券市場加以管理，但限制內幕交易的規(guī)定發(fā)軔于美國。

1909年美國聯(lián)邦最高法院在“Strong V. Repide”案判決中，規(guī)定公司董、監(jiān)事買進本公司股票時，對影響股價的“特殊情事”負有消息公開義務，成為制裁內幕交易的最早規(guī)范。1929年金融危機爆發(fā)后，美國政府更加意識到禁止內幕交易的重要意義，并在國家干預理論指導下開始通過立法對內幕交易作出了規(guī)制。

迄今為止，美國最著名的內幕交易欺詐案是Michael Milken案，聯(lián)邦大陪審團定出的98條罪狀使Milken需向政府繳納12億美元的罰款。2012年6月，高盛公司前任董事古普塔涉及內幕交易，可能面臨25年監(jiān)禁。若成立，這將是美國涉內幕交易刑事訴訟案中最長的刑期。

美國在審理內幕交易案時常用的理論有兩種：一是無形財產權理論。該理論認為，如果公司產生的信息對股價會產生影響，該信息就是一種有價值的財產。這種財產的所有權應屬于公司及全體股東，內幕人士可以接觸這些信息但無權使用它為自己牟利。二是公平原則理論。該理論認為，允許內幕交易有違市場公平原則，因為內幕人員比他人擁有巨大的信息優(yōu)勢，而禁止內幕交易是把市場游戲規(guī)則拉平，但該理論的缺點是公平概念本身較模糊且信息不平等是客觀存在的、信息流傳遞會有一定的時滯。

可能引發(fā)集團訴訟

具體分析，內幕交易行為表現(xiàn)為行為主體知悉公司內幕信息，且從事證券交易或有償轉讓行為，以及泄露內幕信息或建議他人買賣證券的行為。至于知悉內情的獲利目的和動機、行為人是否利用內幕消息從事交易、非公開信息與交易行為之間是否存在內在關聯(lián)性和因果關系、交易者從事交易的主觀心理及交易行為的后果，均不為所問。

美國1934年《證券交易法》采取內幕交易客觀歸責標準，即只要交易標的是發(fā)行公司股票，且有買賣的事實，無需證明內幕人士有無利用內幕信息可能性即可歸責，客觀歸責標準為舉證提供了便利，但不夠科學。20世紀70年代，美國法律將客觀歸責標準和主觀歸責理論并用，主觀歸責理論強調以交易者“濫用內幕信息的可能性”為基礎。美國法律還擴大了美國證券交易委員會對內幕交易的處罰權限，實行高額罰款制度，并追加了對第一個內幕信息透露人的處罰。在民事責任承擔上，規(guī)定為承擔連帶責任。

一旦內幕交易行為發(fā)生，在美國有可能引發(fā)集團訴訟。集團訴訟允許一個或一個以上的個人或機構，為其自己和其他認為具有類似受害受損的人起訴或應訴，而對法院和當事人來說，這是處理存在共同利益案件的一種高效而經濟的方法。集團訴訟制度源于英國12、13世紀的衡平法。在美國有法律依據是1938年美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》，1966年聯(lián)邦最高法院修改了該規(guī)則第23條，使集團訴訟制度得到了完善，而對1995年私人證券訴訟改革法案》則對集團訴訟制度作了一些限制。

(作者單位：上海新望聞達律師事務所)