公司型基金單獨立規(guī)已迫在眉睫

2012年07月20日 05:14
來源：上海證券報作者：熊錦秋

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在去年基金法修訂的征求意見稿中，原本規(guī)定了公司型基金和有限合伙型這兩種新的基金組織形式，但在最近公布的《修訂草案》中，兩者卻分別被“理事會”基金和有無限責任型”基金替代了。

公司型基金屬于法人受托模式，其法律責任明確；而理事會模式中的理事會很可能不能獨立對外承擔法律責任，理事也要承擔較高的個人風險，顯然，公司型基金模式更具優(yōu)勢。之所以《修訂草案》沒有采用公司型基金，業(yè)內(nèi)認為，主要是與《公司法》有相沖突之處。比如《公司法》規(guī)定，公司采用大陸法系的法定資本制，這包括“資本確定原則、資本不變原則和資本維持原則”，這三原則要求公司股東要足額繳納出資并經(jīng)驗資后方可登記設立；公司經(jīng)營過程中必須保持相當?shù)呢敭a(chǎn)，股東不得隨意抽回資本；不得隨意增減注冊資本。如果開放式基金設立為投資公司，投資人可隨時購買和贖回份額，其資產(chǎn)規(guī)模是不確定和隨時變動的，這就與“資本三原則”相沖突之處。

其實，公司資本制度除了法定資本制之外，還包括授權資本制和折衷資本制。授權資本制指在公司設立時雖要在章程中確定注冊資本總額，但發(fā)起人只需認購部分股份，公司就可正式成立，其余股份，授權董事會隨時發(fā)行。折衷資本制度，介于法定資本制與授權資本制之間，也授權董事會根據(jù)需要發(fā)行部分股份，但被限制在公司資本的一定比例內(nèi)。法定資本制起源于德、法等大陸法系國家，但20世紀50年代以來，許多大陸法系國家紛紛轉而采用折衷資本制。因此，有學者就認為我國《公司法》在公司資本制度選擇方面有問題，建議放棄法定資本制，采用折衷資本制。由此看來，在公公司法》尚未完善的情況下，《修訂草案》的修改難免削足適履之議。

而且，公司型基金是否必須完全適用《公司法》規(guī)制，理論界也有爭議。有學者認為，公司型基金是公司和信托相結合的產(chǎn)物，它利用了“公司型這個組織形式，但在法律關系運作層面上，公司型基金的性質(zhì)是信托，它規(guī)定了投資者、基金管理人、基金托管人圍繞基金資產(chǎn)所形成的權利和義務。也就是說，公司型基金與普通的公司有著本質(zhì)區(qū)別，它需要有特殊的立法或規(guī)定。

美國對公司型基金專門制定了《1940年投資公司法》和《1940年投資顧問法》(公司型基金屬于投資公司，基金管理公司屬于投資顧問)。英國1997年之前的開放式基金均是契約型，但1996年單獨制定了《開放式投資公司(資本可變動性投資公司)條例》，為公司型開放式基金的產(chǎn)生確立了新的法律框架。英國的公司型基金是從信托法而不是公司法演變而來，原因就是為了避開英國公司法的規(guī)定。

根據(jù)目前我國的《基金法》，公司型基金可以另行規(guī)定。而盡快引進公司型基金并對其單獨立規(guī)也確已迫在眉睫。但遺憾的是，基金法》修訂草案》第一百七十一條規(guī)定，“公開或者非公開募集資金，設立公司或者合伙企業(yè)，其資產(chǎn)由第三人管理，進行證券投資活動……參照適用本法”，也即規(guī)定公司型基金參照本法規(guī)定。問題是《修訂草案》規(guī)范對象非常繁雜，既包括公募、也包括私募，既包括契約型、也包括理事會型，唯獨沒有考慮到公司型基金的特殊性。

總之，公司型基金的法律關系不應局限于基金公司內(nèi)部，簡單全部套用《公司法》來規(guī)制公司型基金，既不合理，也抑制了這種具有強健生命力的基金形式成長，理應盡快對公司型基金單獨立規(guī)，如能單獨立法則更好，可以突破目前《公司法》的一些規(guī)定。比如可以規(guī)定公司型基金不設監(jiān)事會，董事會主要職能是監(jiān)督基金管理人，而非經(jīng)營決策機關等等。