馬蔚華：盡快出臺(tái)銀行卡欺詐司法解釋

2010年03月04日 10:59
來源：鳳凰網(wǎng)財(cái)經(jīng)

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關(guān)于盡快出臺(tái)銀行卡欺詐交易民事糾紛案件應(yīng)用法律問題司法解釋的提案

全國政協(xié)委員招商銀行行長(zhǎng) 馬蔚華

[提案摘要]

目前，隨著銀行卡數(shù)量不斷增加，銀行卡欺詐交易頻頻發(fā)生，引發(fā)了銀行與持卡人之間的大量民事糾紛。司法實(shí)踐中對(duì)此類案件判決各不相同，有判決銀行承擔(dān)全部責(zé)任的，有判決持卡人承擔(dān)全部責(zé)任的，有判決銀行和持卡人分擔(dān)損失的，且越來越多的法院判決銀行承擔(dān)全部責(zé)任。為合理界定銀行和持卡人之間的權(quán)利義務(wù)、合理分配銀行和持卡人之間的責(zé)任，均衡保護(hù)雙方利益，統(tǒng)一司法，促進(jìn)銀行卡產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，有必要盡快出臺(tái)司法解釋明確銀行卡欺詐案件中各方責(zé)任。

一、背景及問題

目前，由于磁條卡本身的安全標(biāo)準(zhǔn)較低以及持卡人對(duì)自身密碼保管不善的原因，銀行卡欺詐交易頻頻發(fā)生，引發(fā)了銀行與持卡人之間的大量民事糾紛。法院在對(duì)銀行卡欺詐交易案件作出民事判決時(shí)，由于沒有明確的法律規(guī)定和相關(guān)司法解釋，不同的法院對(duì)銀行卡欺詐交易法律關(guān)系及對(duì)各方主體責(zé)任邊界的理解不一，致使同類型的銀行卡欺詐交易案件的判決結(jié)果大相徑庭。越來越多的此類案件判決不顧銀行卡欺詐交易中銀行與持卡人均為平等民事主體的法律事實(shí)以及密碼交易視為本人交易原則的合理性，脫離我國銀行卡產(chǎn)業(yè)發(fā)展所處階段，片面強(qiáng)調(diào)銀行對(duì)持卡人的安全保障義務(wù)，一味將責(zé)任加諸銀行，并越來越多地判決銀行承擔(dān)全部責(zé)任。這不僅使銀行在該類案件中屢屢敗訴成為銀行卡欺詐交易的受害者，也會(huì)降低持卡人自身防范風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)，放松對(duì)銀行卡密碼的妥善保管義務(wù)，甚至引發(fā)部分惡意持卡人與不法份子串通共同欺詐銀行獲取非法利益。長(zhǎng)此以往將引發(fā)大量案件，形成惡性循環(huán)，對(duì)銀行卡產(chǎn)業(yè)發(fā)展產(chǎn)生巨大沖擊。造成這種狀況的主要原因是在發(fā)生銀行卡信息泄露、持卡人資金被盜情況時(shí)缺乏明確的法律定性和責(zé)任分配機(jī)制，因此，有必要出臺(tái)司法解釋明確銀行卡交易中各方所處的地位和權(quán)利義務(wù)，公平、合理界定銀行與持卡人的責(zé)任邊界和舉證責(zé)任分配，從而能夠在發(fā)生銀行卡欺詐交易的情況下公平地確定銀行與持卡人各自所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，實(shí)現(xiàn)銀行卡交易關(guān)系中各方當(dāng)事人的利益平衡，促進(jìn)我國銀行卡產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

二、建議及理由

為此，本委員建議盡快出臺(tái)關(guān)于銀行卡欺詐交易民事糾紛應(yīng)用法律問題的司法解釋，明確如下事項(xiàng)：

(一)確認(rèn)密碼交易視為本人交易的原則

密碼交易視為本人交易原則已被法律所確認(rèn)，根據(jù)《電子簽名法》第九條規(guī)定，收件人按照發(fā)件人認(rèn)可的方法對(duì)數(shù)據(jù)電文進(jìn)行驗(yàn)證后結(jié)果相符的，該數(shù)據(jù)電文視為發(fā)件人發(fā)送。銀行和持卡人一般均會(huì)約定特定的交易憑交易密碼辦理。憑密碼交易實(shí)際上是持卡人以數(shù)據(jù)電文的方式向發(fā)卡行發(fā)出了付款指令，發(fā)卡行作為收件人后，應(yīng)當(dāng)核實(shí)該數(shù)據(jù)電文是否真實(shí)、準(zhǔn)確，核實(shí)的方式按照雙方的約定通過計(jì)算機(jī)系統(tǒng)驗(yàn)證銀行卡密碼，在密碼一致的情況下同意付款。因此，只要發(fā)卡行按照雙方約定的核驗(yàn)方式，核驗(yàn)了付款指令的數(shù)據(jù)電文結(jié)果相符的，即視為賬戶開立人本人發(fā)出了取款請(qǐng)求，相應(yīng)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由持卡人承擔(dān)。

從密碼的設(shè)置和使用的私密性看，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定憑密碼交易視為本人交易的原則。密碼由本人私自設(shè)置生成而且在保密狀態(tài)下由本人持有和使用，如果不是本人的原因，他人無從得知。本人或許有意無意地將密碼告知了他人，或許在操作時(shí)不注意防范被他人窺視了密碼，甚至可能就是自己使用了密碼。不論哪一種情況，均是本人的行為所致，與交易對(duì)方無關(guān)，因而應(yīng)由本人承擔(dān)憑密碼進(jìn)行交易的責(zé)任。

從社會(huì)成本效益的角度，也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)密碼交易視為本人交易原則。在憑密碼交易的情況下，持卡人對(duì)密碼保護(hù)的經(jīng)濟(jì)成本機(jī)會(huì)為零，只要其妥善保管了密碼，即不會(huì)發(fā)生損失。而若否認(rèn)密碼交易為本人交易為原則，要求銀行證明相關(guān)交易的為持卡人本人交易，則將非常困難，經(jīng)濟(jì)成本也難以估量，甚至是不可行的，尤其對(duì)于ATM交易、網(wǎng)上銀行交易、電話銀行交易等非面對(duì)面交易而言，銀行幾乎無法證明相關(guān)交易為持卡人本人交易。

(二)合理確定銀行和持卡人的責(zé)任邊界

在確認(rèn)密碼交易視為本人交易原則下，也應(yīng)當(dāng)合理確定發(fā)卡行與持卡人之間的責(zé)任邊界，不能不區(qū)分情況將所有憑密碼進(jìn)行的交易后果完全由持卡人全部承擔(dān)。如銀行系統(tǒng)遭到黑客攻擊而從銀行端竊取了持卡人銀行卡信息和密碼，相關(guān)的損失由持卡人承擔(dān)則不公平。

1、銀行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)銀行卡交易系統(tǒng)的安全保障義務(wù)，以及核對(duì)銀行卡信息和密碼一致性的義務(wù)。

首先銀行應(yīng)當(dāng)保證其銀行卡交易系統(tǒng)是符合國家或行業(yè)相關(guān)安全標(biāo)準(zhǔn)的，若因?yàn)殂y行卡交易系統(tǒng)不符合國家或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)存在安全缺陷，而導(dǎo)致持卡人銀行卡信息、密碼泄露的，則應(yīng)當(dāng)由銀行承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

其次，銀行應(yīng)當(dāng)核實(shí)銀行卡信息和密碼的一致性，只有在銀行卡信息與密碼一致的情況下才能同意付款，否則，在未核實(shí)銀行卡信息、密碼一致性的情況下即同意付款而產(chǎn)生的損失應(yīng)當(dāng)由銀行承擔(dān)。

2、持卡人負(fù)責(zé)妥善保管其銀行卡信息及密碼。

持卡人必須妥善保管其銀行卡信息及密碼，在銀行未違反上述銀行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)時(shí)，根據(jù)密碼交易視為本人交易原則，只要是憑密碼進(jìn)行的交易相關(guān)責(zé)任將均由持卡人承擔(dān)，而不論持卡人是有意泄露還是無意泄露的密碼。

3、公正分配銀行卡交易密碼泄露的證明責(zé)任。

在部分案件中，法院將持卡人泄露密碼的證明責(zé)任分配給銀行承擔(dān)，如銀行無法證明該等事實(shí)，則由銀行承擔(dān)不利后果，這是有失公正且不合理的。交易密碼的泄露存在多種可能性。從交易密碼的保密義務(wù)來看，銀行雖負(fù)有保護(hù)客戶個(gè)人信息的義務(wù)，但交易密碼由持卡人自行設(shè)置和保管，銀行無從了解，故保護(hù)交易密碼的義務(wù)自然應(yīng)由持卡人承擔(dān)。在確認(rèn)密碼交易視為本人交易原則的大前提下，只能推定憑密碼交易為持卡人行為或經(jīng)其同意或授權(quán)，或由于其過錯(cuò)導(dǎo)致密碼泄露，除非持卡人能證明銀行未按合同約定審核交易密碼的一致性，或證明銀行泄露其密碼，否則不能要求銀行承擔(dān)責(zé)任。

由于銀行卡密碼由持卡人設(shè)置、保管和自行使用，且銀行卡的使用可以人卡分離，如要求銀行證明持卡人泄露密碼，則事實(shí)上是不可行且不公正的。這將導(dǎo)致持卡人妥善保管密碼的義務(wù)不復(fù)存在，甚至?xí)l(fā)嚴(yán)重的社會(huì)性道德風(fēng)險(xiǎn)。

(三)在第三人侵權(quán)的情況下，持卡人應(yīng)向第三人主張侵權(quán)損害賠償

1、在第三人通過盜取等方式非法獲取持卡人個(gè)人信息、交易密碼并使用從而導(dǎo)致持卡人資金損失的，如銀行并無違反與持卡人之間合同的行為，則持卡人應(yīng)通過司法機(jī)關(guān)刑事追贓方式追索損失資金，或通過提起民事訴訟方式要求侵權(quán)人承擔(dān)資金損害賠償責(zé)任。

2、在部分案件中，持卡人因第三人侵權(quán)導(dǎo)致其銀行卡內(nèi)資金被轉(zhuǎn)移，銀行根據(jù)持卡人的緊急申請(qǐng)或公安機(jī)關(guān)要求對(duì)接收涉案資金的第三人賬戶予以凍結(jié)處理后，由于第三人無法抓獲，公安機(jī)關(guān)往往以未破案為由長(zhǎng)期凍結(jié)涉案資金，導(dǎo)致持卡人長(zhǎng)期無法使用涉案資金，蒙受損失。建議在此情況下，如持卡人不能通過民事訴訟要求第三人返還資金，司法解釋應(yīng)規(guī)定在事實(shí)清楚、第三人經(jīng)公告不出現(xiàn)、持卡人作出相關(guān)承諾的情況下，公安機(jī)關(guān)可申請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)先將涉案資金退回持卡人，如將來第三人出現(xiàn)主張權(quán)利并經(jīng)司法判決其對(duì)涉案資金享有正當(dāng)權(quán)利的，則持卡人應(yīng)依法將有關(guān)資金退還第三人。