老鼠倉頻發(fā) 該打誰的板子

2009年11月19日 08:22
來源：法制日報

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專家認為五種主體一個也不能少

本報記者 周芬棉

深圳證監(jiān)局突查轄區(qū)基金公司后發(fā)現(xiàn)，景順長城基金公司基金經(jīng)理涂強、長城基金公司基金經(jīng)理韓剛及劉海，涉嫌利用非公開信息買賣股票。中國證監(jiān)會今日表態(tài)，正著手調(diào)查，結(jié)論尚未作出。但是，這兩家基金公司卻迅速作出反應(yīng)，高調(diào)聲明：“基金經(jīng)理建老鼠倉屬于個人所為，與公司沒有關(guān)系。”

基金業(yè)頻曝老鼠倉，有網(wǎng)站調(diào)查表明，九成以上的人認為不會再信任出現(xiàn)老鼠倉的公司，近六成的人認為自己再不會買基金。老鼠倉引發(fā)了整個基金行業(yè)的信任危機！

“基金公司這種聲明，令我感到無比驚訝?！被饦I(yè)法律專家、北京問天律師事務(wù)所律師張遠忠對《法制日報》記者表示，在老鼠倉事件中，基金經(jīng)理本人、基金公司、基金公司的總經(jīng)理副總經(jīng)理、督察長、托管人五類主體都應(yīng)挨板子，特別是基金公司責任最重。

今天，張遠忠向有關(guān)部門遞交《請求證監(jiān)會責令上投摩根基金管理公司退回違法收取的管理費的公民建議書》。

之所以選擇上投摩根，他解釋說：“唐建是證監(jiān)會近年來查處的老鼠倉案件第一例，具有標本意義。其次，證監(jiān)會的處罰決定書明確認定唐建的行為造成了基金財產(chǎn)的損失，基金管理公司具有追償?shù)穆氊?，但發(fā)生老鼠倉事件至今已經(jīng)三年多，上投摩根沒有任何積極行動，相反還一直收管理費，與法不符，置基民利益于不顧?

“老鼠”們還應(yīng)承擔民事賠償責任

證監(jiān)會認定，2006年3月，唐建任職上投摩根研究員兼阿爾法基金經(jīng)理助理，在執(zhí)行職務(wù)活動，向有關(guān)基金二級股票池和阿爾法基金推薦買入“新疆眾和”股票的過程中，使用自己控制的“唐金龍”證券賬戶先于買入，為自己及他人非法獲利152.72萬元。2008年4月8日，證監(jiān)會對唐建作出沒收152.72萬元并罰款50萬元的行政處罰決定。

唐建本人承擔了行政責任，被取消基金從業(yè)資格，同時被處沒收非法所得并罰款。因唐建事件發(fā)生在刑法修正案對老鼠倉行為追究刑事責任之前，因而逃過刑事責任追究。

然而，專家認為，除了受到行政處罰外，唐建之類的老鼠們還應(yīng)當承擔侵權(quán)損害賠償責任。

基金公司應(yīng)退還管理費并承擔賠償責任

唐建事件到現(xiàn)在已經(jīng)三年多，在證監(jiān)會已經(jīng)明確認定唐建的行為已經(jīng)給基金財產(chǎn)造成損失的情況下，上投摩根基金公司仍不作為，沒有行使追償責任

張遠忠認為，根據(jù)民法通則規(guī)定，企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任。

同時，在唐建事件中，基金公司應(yīng)對自己的管理過失承擔責任。對此，證監(jiān)會關(guān)于《證券投資基金管理公司內(nèi)部控制指導意見》中有明確的規(guī)定。

張遠忠在《建議書》中指出，即便基金公司對老鼠倉事件本身沒有法律責任，也會因沒有積極行使追償權(quán)追回基金財產(chǎn)的損失而承擔民事或行政責任。因為，無論是基金法還是基金合同都規(guī)定，當基金財產(chǎn)受到損害以后，基金公司應(yīng)當“代表基金份額持有人利益行使訴訟權(quán)利或者實施其他法律行為。”唐建事件到現(xiàn)在已經(jīng)三年多，在證監(jiān)會已經(jīng)明確認定唐建的行為已經(jīng)給基金財產(chǎn)造成損失的情況下，上投摩根基金公司仍不作為，沒有行使追償責任。

就基金公司承擔法律責任一事，記者采訪了某基金公司老總。他說：“基金公司是否因老鼠倉行為承擔責任，要看其是否盡到了內(nèi)部控制責任?；鸸静]有授權(quán)基金經(jīng)理搞老鼠倉，因此基金經(jīng)理搞老鼠倉事件造成的后果，基金公司不擔任責任。”

對此說法，張遠忠認為，一旦基金公司發(fā)生老鼠倉事件，基金公司應(yīng)當自證是否做到了嚴格的內(nèi)部控制，自證管理無過失。

“為什么在深圳證監(jiān)局突查的時候，有的基金經(jīng)理抱著電腦四處躲藏？基金公司為什么不查基金經(jīng)理的電腦？監(jiān)管層要求基金經(jīng)理將其直系親屬、配偶的炒股賬戶、身份證上報，基金公司對這些‘內(nèi)部人’的炒股情況查過沒有？基金公司內(nèi)部是否建立了必要的隔離制度？”

張遠忠說：“基金公司在授權(quán)基金經(jīng)理進行職務(wù)行為時，一旦基金經(jīng)理出現(xiàn)不法行為，當管理人無法自證無過失時，就應(yīng)按民法通則的規(guī)定承擔法律責任。”

基于此，張遠忠認為，上投摩根首先應(yīng)賠償基民損失152.72萬元，這也是唐建非法獲利數(shù)額。更為重要的是，依據(jù)信托法“受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)或者因違背管理職責、處理信托事務(wù)不當致使信托財產(chǎn)受到損失的，在未恢復信托財產(chǎn)的原狀或者未予賠償前，不得請求給付報酬”的規(guī)定，上投摩根應(yīng)退還管理費，從唐建違法行為被處罰之日起，所收管理費約3億元，應(yīng)退還該基金。

基金公司直接負責人應(yīng)承擔行政責任

依據(jù)信托法“受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)或者因違背管理職責、處理信托事務(wù)不當致使信托財產(chǎn)受到損失的，在未恢復信托財產(chǎn)的原狀或者未予賠償前，不得請求給付報酬”的規(guī)定，上投摩根應(yīng)退還管理費，從唐建違法行為被處罰之日起，所收管理費約3億元，應(yīng)退還該基金發(fā)生老鼠倉事件的基金公司，不僅公司要承擔責任，其直接負責人也脫不了干系。

據(jù)張遠忠介紹，基金公司直接負責人主要承擔行政責任，其依據(jù)之一是《證券投資基金管理公司管理辦法》第64條：基金管理公司違反法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會的規(guī)定或者存在較大經(jīng)營風險的，中國證監(jiān)會可以責令其整改暫停辦理相關(guān)業(yè)務(wù)；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，可以采取監(jiān)管談話、出具警示函、記錄誠信檔案、暫停履行職務(wù)、認定為不適宜擔任相關(guān)職務(wù)等行政監(jiān)管措施。這里的直接負責人主要是公司總經(jīng)理、副總經(jīng)理和督察長。

依據(jù)證券投資基金法第75條，督察長負責監(jiān)督檢查基金和公司運作的合法合規(guī)情況及公司內(nèi)部風險控制情況?！蹲C券投資基金管理公司督察長管理規(guī)定》第7條第2款規(guī)定：督察長發(fā)現(xiàn)基金和公司運作中有違法違規(guī)行為的，應(yīng)當及時予以制止，重大問題應(yīng)當報告中國證監(jiān)會及相關(guān)派出機構(gòu)。第21條規(guī)定：督察長應(yīng)當以應(yīng)有的職業(yè)謹慎、職業(yè)敏感和專業(yè)素養(yǎng)，及時發(fā)現(xiàn)并關(guān)注基金及公司運作中存在的問題和風險隱患。因此，如果督察長沒有做到強化內(nèi)部監(jiān)察稽核和風險監(jiān)控，沒有盡責，中國證監(jiān)會將依法給予其行政處罰或者采取相應(yīng)行政監(jiān)管措施。

托管銀行應(yīng)承擔民事賠償責任并退還管理費

發(fā)生老鼠倉事件的基金公司，不僅公司要承擔責任，其直接負責人也脫不了干系。這里的直接負責人主要是公司總經(jīng)理、副總經(jīng)理和督察長張遠忠分析說，在基金法律關(guān)系中，托管人目前主要是托管銀行。依據(jù)證券投資基金法第90條規(guī)定，基金管理人、基金托管人給基金財產(chǎn)或者基金份額持有人造成損害的，依法應(yīng)承擔賠償責任；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，暫?；蛘呷∠饛臉I(yè)資格，并處三萬元以上三十萬元以下罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?；鸸芾砣?、基金托管人有前款行為，運用基金財產(chǎn)而取得的財產(chǎn)和收益，歸入基金財產(chǎn)。

依照該法第30條規(guī)定，基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定或者違反基金合同約定的，應(yīng)當拒絕執(zhí)行，立即通知基金管理人，并及時向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)報告。

依據(jù)信托法第36條，受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)或者違背管理職責、處理信托事務(wù)不當致使信托財產(chǎn)受到損失的，在未恢復信托財產(chǎn)的原狀或者未予賠償前，不得請求給付報酬。依據(jù)基金合同規(guī)定：基金管理人因違反基金合同造成基金財產(chǎn)損失時，應(yīng)為基金向基金管理人追償；基金份額持有人對基金管理人、基金托管人、基金份額銷售機構(gòu)損害其合法權(quán)益的行為依法提起訴訟。

具體到上投摩根，唐建老鼠倉行為曝光后，托管銀行不僅應(yīng)承擔民事賠償責任，同時要將收取的管理費退還該基金。

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